Arama

Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/10251 E. , 2022/3836 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2018/10251 Karar No : 2022/3836 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Denizli ili, …'inci … Komutanlığında sözleşmeli subay olarak görev yapan davacının, hakkında yürütülen arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 23/08/2017 tarihli işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; sözleşmeli subay olarak görev yapan davacının sözleşmesinin yenilenebilmesi için hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanması gerektiği, dosya kapsamına sunulan istihbari bilgi ve belgelerin davacının FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakının bulunduğunu ortaya koyabilecek ve dolayısıyla güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olabilecek nitelikte olduğu, davacının görev yaptığı birimin (TSK) niteliği dikkate alındığında göreve devam etmesinin kamu güvenliği açısından risk teşkil edebileceği, bu haliyle davalı idarenin, davacının sözleşmesini yenileyip yenilememe konusundaki takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında kullandığından bahsedilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hakkında herhangi bir soruşturma ve kovuşturma ya da güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasını gerektirecek bilgi ve belge bulunmadığı, cezaların şahsi olduğu, sözleşmesinin yenilenmemesi için hiç bir sebep olmadığı, idareye tanınan takdir yetkisinin keyfi bir şekilde kullanılamayacağı, istihbari bilginin delil olamayacağı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı, Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru sonucunda verilen bir kararda da belirtildiği üzere suç isnadına bağlı bir ceza mahiyetinde olmadığı ve dolayısıyla masumiyet karinesinin ihlal edildiğinden bahsedilemeyeceği, Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Denizli ili, …inci … Komutanlığında sözleşmeli subay olarak görev yapan davacının, hakkında yürütülen arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 23/08/2017 tarihli işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasında; "...(Ek:18/10/2018-7148/29 md.) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 04/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise; "Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir. 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendinde sözleşmeli subaylık için "güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak" şartı aranmaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile; Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği; 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu kuralının yer aldığı; 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır. Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur. Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, SB.No: 9248/81, 26/3/1987) Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kurallarda, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin açıkça gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara (keyfiliğe) izin verilmeyecek şekilde yeterli güvencelerin sağlanması gerekmektedir. Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturmasının hiç bir şekilde yapılmayacağını değil; aksine, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair detayların kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur. Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen ve davalı idarece kullanılan davacıya ait kişisel veri niteliğindeki bilgilere, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından ulaşılabileceğine ve bu kapsamdaki bilgileri alabileceğine dair yapılan kanuni düzenlemenin (4045 sayılı Kanun'un 1. maddesine eklenen ikinci fıkrası) Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 28/04/2020 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne göre elde edilen kişisel verilere dayanılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan iptal kararı üzerine, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe konulmuştur. Bu duruma göre, dava konusu uyuşmazlık temyiz aşamasında iken, 17/04/2021 tarihinde 7315 sayılı Kanun'un Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulduğu, Kanun'un 13. maddesinin sekizinci fıkrası ile 4045 sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı ve 14. maddesiyle, 4045 sayılı Kanun'a yapılan atıfların bu Kanun'a yapılmış sayılacağı düzenlemesine yer verilmiş olduğu hususları gözetildiğinde; davalı idarece, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nda öngörülen temel ilkelere, usul ve esaslara uygun olarak, davacı hakkında yeniden bir değerlendirme yapılabileceği de kuşkusuzdur. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu İzmir Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak 16/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Anayasa Mahkemesi’nin 24/7/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı sonrasında güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanan müvekkilimiz için açmış olduğumuz iptal davasında Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin vermiş olduğu yürütmeyi durdurma kararı T.C. ANKARA 8. İDARE MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/ YÜRÜTMENİN DURDURULMASINI İSTEYEN (DAVACI) : KARŞI TARAF (DAVALI) : Diyanet İşleri Bakanlığı /ANKARA VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri – Aynı yerde İSTEMİN ÖZETİ : Davacı tarafından, SÖZPER 2019-1 alımı kapsamında 4/B statüsünde sözleşmeli Kur’an Kursu Öğreticisi olarak yerleştirilmesine rağmen 657 sayılı Kanunun 48/A-8 maddesi gereğince hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle görev verilmemesine yönelik 13/06/2019 tarih ve 050.03/96 sayılı davalı idare işleminin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir. SAVUNMA ÖZETİ : Dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek davanın ve yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Ankara 8. İdare Mahkemesi’nce işin gereği görüşüldü: Dava, davacı tarafından, SÖZPER 2019-1 alımı kapsamında 4/B statüsünde sözleşmeli Kur’an Kursu Öğreticisi olarak yerleştirilmesine rağmen 657 sayılı Kanunun 48/A-8 maddesi gereğince hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle görev verilmemesine yönelik 13/06/2019 tarih ve 050.03/96 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na 1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 60. maddesiyle eklenen 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendi ile, “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmış iken 29.11.2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 24.07.2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 24.07.2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararının gerekçesine bakıldığında ” … Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır.” şeklinde ifade edilerek 657 sayılı Kanun’un 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendinin iptaline karar verildiği görülmektedir. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının, SÖZPER 2019-1 alımı kapsamında 4/B statüsünde sözleşmeli Kur’an Kursu Öğreticisi olarak yerleştirilmesine rağmen 657 sayılı Kanunun 48/A-8 maddesi gereğince hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle görev verilmemesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Kamu hukukunda idari işlemler, idari makam ve mercilerin, kamu gücünü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak gerçekleştirdikleri ve ilgililer üzerinde çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. Bu irade açıklamaları, özel hukukta olduğu gibi dilediğinde ortaya çıkan, özerk ve subjektif nitelikte değil, objektif bir temelde ve ancak kamu yararını gerçekleştirmek ya da korumak amacıyla, daha önceden mevcut bulunan yönlendirici nitelikteki hukuk kurallarına bağımlı olarak ortaya çıkan, dışa vurulan açıklamalar olarak somutlaşırlar. Başka bir anlatımla, kamu gücünü kullanan idarenin, idari işlem olarak ortaya çıkan irade açıklamalarının mutlaka hukuksal bir temelinin bulunması ve varlıklarını da bu temele dayalı olarak sürdürmeleri gerekir. Buna idarenin kanuniliği ilkesi de denilir. Kanunilik ilkesi, idarenin işlem ve eylemlerinin kanuna dayalı olarak kurulması ve gerçekleştirilmesini ifade eder. İdare, kanunla düzenlenmemiş bir alanda faaliyette bulunamayacağı gibi, faaliyette bulunabilmesi için de kanundan aldığı bir yetkiye sahip olması gerekir. Başlangıçta var olan bir yasa hükmüne dayalı olarak kullanılan bir yetkinin yasal dayanağının hukuka aykırılığı nedeniyle sonradan ortadan kalkması, bu yasal yetkiye dayalı olarak gerçekleşen faaliyetlerin, tesis edilmiş olan işlemlerin zincirleme olarak sakatlanmasına, temelden çökmesine neden olur. Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 29.05.2017 tarih ve E:2016/852, K:2017/2326 sayılı kararında “Anayasa’nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yönelik olup, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa’nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, temyiz incelemesinin Anayasa’ya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.” denilmek suretiyle, Danıştay 12. İdari Dava Dairesi’nin 27.03.2019 tarih ve E:2018/4273, K:2019/2283 sayılı kararında ise; “Anayasanın 153. maddesinin 3. fıkrası “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.”; 5. fıkrası ise, “İptal kararları geriye yürümez.” kuralını taşımaktaysa da, Anayasa Mahkemesi’nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez.” denilerek bu durumun açıkça ifade edildiği görülmektedir. Bu durumda, her ne kadar davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından yerleştirmesi yapılmasına rağmen görev verilmemiş ise de, 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendinin 29.11.2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 24.07.2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edildiği, yukarıda alıntısına yer verilen Danıştay kararlarında da belirtildiği gibi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmelerinin Anayasa’nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olacağı açık bulunduğundan, yasal dayanağı ortadan kalkan dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Öte yandan, dava konusu işlemin icrası halinde davacının kamu görevine girme hakkı ve çalışma hürriyeti engellenmiş olacağından telafisi güç zararlar oluşacağının da kabulü gerekmektedir. Diğer taraftan, dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olup, davalı idarece 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili mevzuatı uyarınca davacının diğer atama şartlarını sağlayıp sağlamadığı hususunda değerlendirme yapılarak atama işlemi tesis edilebileceği açıktır. Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz yolu açık olmak üzere, 07/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Başkan Üye Üye

https://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/20_05_2019_043122.pdf sayfa 112. T.C. D A N I Ş T A Y İkinci Daire Esas No : 2004/1029 Karar No : 2004/1456 Özeti : Üyesi bulunduğu sendika adına yürütülen etkinliklere ilişkin bulunan, somut bilgi ve belgeye dayanmayan istihbari nitelikteki bilgilerin; başarılı olan davacının yurtdışı göreve gönderilmemesine neden oluşturamayacağı hakkında. Kararın Düzeltilmesini İsteyen (Davacı): … Karşı Taraf : Milli Eğitim Bakanlığı İsteğin Özeti : Danıştay Beşinci Dairesince verilen 14.1.2004 günlü, E:2003/4799, K:2004/5 sayılı kararın dilekçede yazılı nedenlerle düzeltilmesi isteminden ibarettir. Cevabın Özeti : Düzeltilmesi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği yolundadır. Danıştay Tetkik Hakimi :… Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı : … Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54 üncü maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü: … Lisesi Edebiyat Öğretmeni olan davacı, Türk Cumhuriyetleri ve Türk topluluklarında görevlendirilmesine ilişkin 23.8.2001 günlü talebinin cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır. Ankara 7. İdare Mahkemesinin 30.12.2002 günlü, E:2001/1622, K:2002/1770 sayılı kararıyla; kendisini ve devleti dış ülke vatandaşları ve makamları nezdinde temsil etme yeteneği ve niteliği bulunan öğretmenleri seçerek göndermek konusunda görevli ve sorumlu olan davalı idare tarafından, yurtdışı görevlendirme gibi hassas bir konuda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bakımından olumlu sonuç alınmayan davacının, değerlendirme komisyonunca yurtdışında görevlendirilmemesine ilişkin olarak tesis edilen işlemde hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Davacının anılan karara karşı yapmış olduğu temyiz başvurusu Danıştay Beşinci Dairesince verilen 14.1.2004 günlü, E:2003/4799, K:2004/5 sayılı kararla reddedilerek İdare Mahkemesi kararı onanmıştır. Davacı, davalı idarenin Yurtdışı Eğitim-Öğretim Genel Müdürlüğünün 18.12.2000 gün ve 2000/115 sayılı Genelgesindeki esas ve usullere göre Türk Cumhuriyetleri ve Türk topluluklarındaki Milli Eğitim Bakanlığı işbirliğinde açılan öğretim kurumlarında öğretmen ihtiyacı için yapılan Mesleki Yeterlik Sınavı ve Temsil Yeteneği Mülakatında başarılı olmasına karşın görevlendirmesinin yapılmadığını ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının bozulmasını istemektedir. 113 Davacı tarafından verilen karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54/1-c maddesine uygun bulunduğundan Danıştay Beşinci Dairesince verilen 14.1.2004 günlü, E:2003/4799, K:2004/5 sayılı karar kaldırılarak uyuşmazlığın esasına geçildi. 12.4.2000 gün ve 24018 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin "Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak personel" başlıklı 8. maddesinin 2. paragrafında, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki amirliklerin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını; bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımları ile yurtdışı teşkilatında ve askeri, emniyet, istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumu ve tutukevlerinde çalıştırılacak personel hakkında yapacağı, "Değerlendirme" başlığı altındaki 15. maddesinde, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde kişinin gizlilik dereceli birim, kısım ve gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunu sorumlu amirin takdirine sunmak üzere; Başbakanlık ve bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan bir değerlendirme komisyonu kurulacağı ve bu komisyonca bir değerlendirme yapılarak karar alınacağı belirtilmiş, Milli Eğitim Bakanlığı Yurtdışı Eğitim ve Öğretim Genel Müdürlüğünün 18.12.2000 gün ve 2000/115 sayılı Genelgesinin "Sınavlara Katılacak ve Yurtdışında Görevlendirilecek Adaylarda Aranacak iratlar" ı düzenleyen (A) Bölümünün 6. maddesinde ise: "Personel güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucuna göre Bakanlık Değerlendirme Komisyonunca yurtdışında görev yapmasına mani bir hali bulunmadığının" belirlenmesi gerektiği hükmü yer almıştır. Dosyanın incelenmesinden, … Lisesi Edebiyat Öğretmeni olarak görev yapmakta iken Milli Eğitim Bakanlığı Yurtdışı Eğitim-Öğretim Genel Müdürlüğünün 18.12.2000 gün ve 2000/115 sayılı Genelgesi doğrultusunda yurtdışındaki öğretim kurumlarının öğretmen ihtiyacı için açılan sınava kabul edilen davacının; Mesleki Yeterlilik adı altındaki yazılı, Temsil Yeteneği Mülakatı adı altındaki sözlü sınavlarda başarılı olduğu, Hizmetçi Eğitim Dairesi Başkanlığınca düzenlenen "Türk Cumhuriyetlerini Tanıtım ve Uyum" seminerine katıldığı, ancak davacının Eğit-Sen'e ait yasak yayın bulundurmak ve izinsiz afiş yapıştırmak suçlarından yakalanarak adli mercilere sevk edildiği gibi hakkında elde edilen istihbarı bilgilerinde olumsuz olması nedeniyle yurtdışında görev almasının uygun görülmediği belirtilerek dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir. Olayda, davacının yurtdışında görev almasının genel güvenlik ve asayiş yönünden ne gibi sakıncalar yaratacağının somut olarak ortaya konulamadığı, dava konusu işleme dayanak alınan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması sonucu elde edilen bilgilerin bir kısmının ilgilinin üyesi bulunduğu Eğitim-Sen adlı Sendika adına yürütülen etkinliklere ilişkin bulunduğu, ancak bu etkinlikler nedeniyle asli görevini (eğitim-öğretim hizmeti) aksattığı yolunda somut bir bilgi ve belge bulunmadığı gibi devlet memurlarının sendikal etkinliklerini yasaklayıcı bir kuralın da bulunmadığı, yasaklanmış yayın bulundurmak suçundan Alaşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca takipsizlik kararı verildiği, izinsiz afiş yapıştırmak suçundan Alaşehir Sulh Ceza Mahkemesinde beraat ettiği, diğer bilgilerin ise geçmiş yıllara ait soyut ve dayanaksız iddialardan ibaret, niteliği itibariyle hukuki bir delil olarak kullanılması mümkün olmayan tamamen istihbarı nitelikte bilgiler olduğu, idarelerin kamu yararı amacı ve hizmetin gereklerini gözeterek bir hizmetin görülmesi için belli niteliklere sahip kişilerin seçilmesi konusunda genel takdir yetkisine sahip oldukları açık ise de davalı idarece yöntemine uygun olarak açılan sınavda başarılı olan davacının hakkında yaptırılan "arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması" sonucunda tespit edilen hususlara dayanılarak yurtdışı göreve gönderilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. 114 Açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin kabulüyle Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 30.12.2002 günlü, E:2001/1622, K:2002/1770 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasayla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 8.12.2004 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54 üncü maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından istemin reddi gerekeceği görüşüyle aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.