KYOK ve Beraat Kararlarının İdare Mahkemeleri Kararlarına Etkisi

[MSA 7.768]

İncelememize geçmeden önce, bu incelemede herhangi akademik bir iddiamızın olmadığını beyan etmek isterim.

1.     KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA DAİR KARAR(TAKİPSİZLİK KARARI)

Soruşturma makamı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına (KYOK-Takipsizlik) kararlarının idare mahkemeleri kararlarına etkisi konusuna geçmeden önce kısaca KYOK kararının hangi hallerde verildiğinin irdelenmesi faydalı olacaktır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda hangi hallerde kovuşturmaya yer olmadığına karar verileceği ayrıca düzenlenmiştir. Bunlar;

-       kovuşturma olanağının bulunmaması

 

-       kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi

Kovuşturma olanağının bulunmaması halinden anlaşılması gereken; şüphelinin ölümü, af, zamanaşımı, şikâyet şartının gerçekleşmemiş olması v.b gibi hallerdir. Bu husus inceleme alanımızın dışında olduğu için bu kadarı ile iktifa ediyoruz.

Kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi halinin incelemesine geçersek;

Cumhuriyet savcısınca yürütülen soruşturma neticesinde CMK 172/1 e göre “kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi” gerekçesiyle KYOK kararı verilmesi halinde bu kararın idare mahkemelerini bağlaması gerekir. Bu gerekliliğin daha iyi anlayabilmek için ülkemizdeki ceza soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin ayrıca ele alınması yerinde olacaktır. Şöyle ki;

Ülkemizde iş yoğunluğu, mesleki anlamda yeterli eğitim verilemiyor olması, nitelikli iş gücünden yoksun olunması, personel yetersizliği, ayrı bir adli kolluk biriminin olmaması, uygulamada yerleşen çarpık anlayış v.b gibi nedenlerden dolayı, savcılık makamları “delil yetersizliği” gerekçesiyle beraat kararı verileceğini bilmesine rağmen, ellerindeki soruşturma dosyaları hakkında iddianame düzenlemektedir. Hatta bu durumu “ben dava açayım da dosya bende gitsin, mahkeme beraat kararı verirse versin” diyerek ifade etmekte, bir anlamda topu mahkemelere atmaktadırlar. Bu türlü söylemlere adliye koridorlarının havasını soluyan avukatların sayısız defa şahit olmuştur.

Yine Türkiye’de açılan kamu davalarının %40 Beraat Kararı ile sonuçlanmaktadır.  Başka bir ifadeyle açılan kamu davalarının %60’ı hakkında mahkûmiyet kararı verilmektedir. Uygulamaya uzak kişiler için, ilk bakışta bu istatistikler iyi gibi görünse de, Avrupa’daki birçok ülkede, açılan davaların en az %92’si mahkûmiyet kararı ile sonuçlanmaktadır. Hatta bazı ülkelerde bu oran %98’e kadar ulaşmaktadır. Avrupa ülkelerindeki oranların bu kadar yüksek olmasının sebepleri; nitelikli eğitim, yeterli ve nitelikli iş gücüne sahip olma,  ayrı bir adli kolluk biriminin bulunması, iş yoğunluğunun azlığı v.b gibi sebepler sıralanabilir.

Ülkemizdeki söz konusu uygulamaların ve anlayışın çarpıklığı ayrı bir tartışma konusu olmakla birlikte, bu çarpık anlayış ve uygulamalara rağmen, Cumhuriyet savcısı doğrudan KYOK kararı veremez. Önce somut olayı detaylı olarak incelemesi, şüphelinin savunmasını alması ve olaya dair delilleri toplamak için gerekli işlemleri yapması gerekir. Tüm bu işlemleri yaptıktan sonra, somut olay hakkında bir karar vermek zorundadır. Soruşturma konusu olay hakkında detaylıca araştırma yapılmış olmasına rağmen, “kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi” gerekçesiyle KYOK kararı verilmesi halinde, söz konusu soruşturma dosyasında kayda değer hiçbir şeyin olmadığı, ceza mahkemelerinin CMK 223/2-e maddesi anlamında “delil yetersizliği” durumunun dahi söz konusu olmadığı rahatlıkla ifade edilebilir. Kayda değer hiçbir şeyin olmadığı anlamına gelen bu kararın idare mahkemelerini bağlaması gerektiği hakkaniyete en uygun uygulama olacağı şüphesizdir.

Her olayın kendi içerisinde ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini ayrıca tekrar ederiz.

2.     CEZA MUHAKEMESİ KANUNUN 223/2. MADDESİ UYARINCA BERAAT KARARI VERİLMESİ HALLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ;

Ceza Muhakemesi Kanunun 223/2 maddesinde, yapılan yargılama sonunda hangi hallerde beraat kararı verileceği düzenlenmiştir. CMK 223/2’ye göre bunlar;

a)     Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması,

b)    Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması ,

c)     Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması,

d)    Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması,

e)     Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması

Halleridir.

Bu hallerin irdelenmesine geçmeden önce, mahkemelerimizdeki uygulamanın fotoğrafının çekilmesinin faydalı olduğunu düşünüyorum. Zira, 25 yıla yaklaşan meslek hayatım boyunca, bu fıkralar arasındaki farkı gözeterek beraat kararı veren mahkemeye veya hakime çok az rastladım Esasen, ülkemizdeki yargılamalarda karar duruşmaları sadece bir formaliteden ibarettir. Karar duruşmasından önce, mahkeme veya hakim beraat veya mahkumiyet kararı vereceklerini söyleyerek duruşma zabıtlarını katiplere hazırlatırlar. Beraat kararına ilişkin şablon bilgisayarda kayıtlı olduğundan kes kopyala yapıştır usulüyle duruşma zaptına yapıştırılır. Bu şablon genelde CMK 223/2-e maddesine yöneliktir. Duruşma safahatından çok önce verilmiş kararın barındıran duruşma zaptı, monitörlerde duruşma tutanağa geçirilişini kontrol eden avukatların göremeyeceği şekilde bilgisayarda bulundurulur. Savunmalar ve son söz sorulduktan sonra kısa bir ara verilir ve daha sonra taraflar çağrılarak karar açıklanır. Ülkemizdeki uygulama tam olarak bu şekilde olup, bu maddeler arasındaki fark gözetilerek beraat kararı veren mahkeme veya hakime rastlamak çok düşük bir ihtimaldir. Bu nedenle mahkemelerin atıf yaptığı maddenin yerinde olup olmadığı, ayrıca somut olaya göre irdelenmelidir.   

Sırasıyla bu hallerde verilen beraat kararlarının idare mahkemesi kararlarına etkisini irdeleyemeye geçersek;

a)    Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması

Herhangi bir fiilin suç olarak kabul edilebilesi için, bu fiilin gerçekleştirilmesinden önce kanunda suç olarak tanımlanması gerekmektedir. Suç ve Ceza da Kanunilik İlkesi olarak gerek hukukumuz da gerekse modern tüm hukuk sistemlerinde kendine yer bulan bu ilke gereğince, yorum veya kıyas yoluyla ya da, kanun dışındaki KHK, tüzük, yönetmelik, genelge, düzenleyici işlemler ile yeni suç ihdas edilmesi mümkün değildir.

Duruşma safahatının sonunda, mahkeme sanığın eyleminin kanunda suç olarak tanımlanmadığına vicdani kanaat getirirse, CMK 223/2-a maddesi uyarınca beraat kararı vermesi gerekir.

Sanığa isnat edilen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmaması halinde, verilen beraat kararlarının idare mahkemesini bağlayacağı konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın uygulaması da bu yöndedir.

Bu maddenin OHAL KHK ları ile kamu görevinden ihraç edilenler açısından önemi ise şu şekildedir;

Dernek ve sendika üyelikleri, çocuklarını KHK ile kapatılan okullara gönderme, banka hesabı ve buraya para yatırma v.b gibi eylemlerin hiçbiri kanuna aykırılık taşımamaktadır. Esasında bu eylemlerin tamamı, anayasada açık olarak tanımlanan temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kapsamındadır. Bu nedenle salt bu eylemlerden dolayı ceza mahkemelerinde yargılanan kişiler hakkında CMK 223/2-e maddesi uyarınca değil, CMK 223/2-a maddesi uyarınca beraat kararı verilmesi gerekir. Eğer salt bu eylemlerden yargılanmasına rağmen, CMK 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararı verilmişse, bu kararın CMK 223/2-a maddesi uyarınca verilmiş gibi değerlendirilmesi hakkaniyete en uygun uygulama olacaktır.

b)    Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması

CMK 223/2-b maddesinde düzenlenen “ yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması” halinde, ortada suç kabul edilen bir eylem mevcut olup sanık bu eylemi gerçekleştirmekle suçlanmaktadır.

Ancak yapılan yargılama sonucunda, savunmalar alınmış, deliller toplanmış ve tartışılmıştır. Bunun soncunda eylemin, sanık tarafından gerçekleştirilmediği kesin olarak anlaşılmıştır.

Böyle bir durumda sanık hakkında CMK 223/2-b maddesindeki “ yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması”  düzenlemeye dayanılarak beraat kararı verilmesi ve eylemi gerçekleştiren gerçek faillerin tespiti için suç duyurusunda bulunulması gerekir.

CMK 223/2-b maddesindeki “ yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması” düzenlemeye dayanılarak verilen beraat kararlarının idare mahkemesini bağlayacağı konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın uygulaması da bu yöndedir.

Bu maddenin OHAL KHK ları ile kamu görevinden ihraç edilenler açısından önemini ise bir örnekle açıklamak gerekirse;

Sanığın haber olmadan üzerine “açık hat” olarak adlandırılan hatlardan çıkarılmış veya sanık hat alarak, bu hattı arkadaşına veya akrabasına vermiş ve bu hatlara BYLOCK indirilerek kullanılmıştır(BYLOCK a ilişkin hukuki itirazlarımız saklıdır). Yapılan yargılama sonucunda bu hattın sanık tarafından kullanılmadığının anlaşılması halinde, CMK 223/2-b maddesindeki “ yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması”  düzenlemeye dayanılarak beraat kararı verilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda CMK 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararı verilse dahi, bunun idare mahkemesini bağlayacağı tartışmasızdır.

c)     Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması

Bir kişinin hukuka aykırı bir fiilden sorumlu tutulabilmesi için, suçun manevi unsurlarının oluşmuş olması gerekir. Suç oluşturan eylemler genel olarak ya kasıtla ya taksirle işlenirler.

TCK’nun ceza sorumluluğunun esaslarıyla ilgili kısmında; ceza sorumluluğunun şahsiliği, kast, taksir ve netice sebebiyle ağırlaşmış suç hakkında hükümler de bulunmaktadır. Kasttan veya taksirden kaynaklanan sorumluluk tespitinde bu hükümlerinde mutlak surette gözetilmesi gerekir.

Kural olarak hukuka aykırı bir fiil gerçekleştiren kişi, bunun sorumluluğunu hem ceza hukuku hem de özel hukuk hükümleri uyarınca üstlenmesi gerekir.

TCK’nun 20/1 uyarınca ceza sorumluluğu şahsi olup, kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.

Kastı veya taksiri ile hukuka aykırı bir fiil gerçekleştiren kişi, bu fiilinden doğan sorumluluğu üstlenmek zorundadır. Kişinin taksirli hareketinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için eylemin oluşturduğu suçun taksirli halinin kanunda açık bir şekilde düzenlenmiş olması gerekir. Konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse;

Düğün evinin kalabalık olması ve birçok çocuğun bulunması sebebiyle, kötü bir sonucun doğmasını engellemek için, düğün sahibinin isteği üzerine ruhsatsız silahı kendi evinde götürürken yapılan ihbar üzerine yakalanan kişinin ruhsatsız silah taşıma suçunu işlediğinden bahsetmek mümkün değildir. Zira, bu kişi suç işlemek amacıyla hareket etmediğinden, suçun unsurları oluşmamıştır. Suçun taksirli hali de kanunda düzenlenmemiştir. Bu nedenle CMK 223/2-c maddesi uyarınca “yüklenen suç açısından failin kast veya taksirin bulunmaması” gerekçesiyle beraat kararı verilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda verilen beraat kararının idare mahkemelerini bağlayacağı konusunda şüphe bulunmamaktadır. 

Bu maddenin OHAL KHK ları ile kamu görevinden ihraç edilenler açısından önemini ise,  CMK 223/2-c maddesi uyarınca verilen beraat kararının idare mahkemelerini bağlamsıdır. Bu durumda idare mahkemesi kişinin açtığı davayı kabul etmek zorundadır. Zira ortada unsurları oluşmuş bir suç bulunmamaktadır.

d)    Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması

Kişinin gerçekleştirdiği eylemden gerek ceza hukuku gerekse özel hukuk anlamında sorumlu tutulabilmesi için her şeyden önce, gerçekleştirdiği eylemin hukuka aykırı olması gerekir. Başka bir deyişle, kişinin gerçekleştirdiği eylemde herhangi bir hukuka aykırılık yoksa kişinin sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir.

Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması halinde, suçun hukuka aykırılık unsuru eksiktir.

Kişinin kendisine ait bir hakkı kullandığının, kanundan kaynaklanan bir görevi yaptığının anlaşılması halinde, ortaya bir hukuka uygunluk nedeni çıkmış demektir.

TCK’nun ceza sorumluluğunu kaldıran nedenleri belirleyen 24, 25 ve 26. maddelerindeki  hükümlerin olayda hukuka uygunluk nedeninin bulunup bulunmadığının belirlenmesinde dikkate alınması şarttır.

Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması halinde, suçun unsurları tamamlanmamış olduğundan, herhangi bir suçtan da bahsetmek mümkün değildir.  

Hukuka uygunluk nedenlerine kanunun emrinin yerine getirilmesi, yetkili merciin emrinin yerine getirilmesi, meşru müdafaa ve zorunluluk hali örnek verilebilir. Yapılan yargılama sonucunda mahkeme veya hâkim bu hukuka uyguluk hallerinden birinin var olduğuna kanaat getirmesi halinde, CMK 223/2-d maddesi uyarınca “yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması” dayanılarak beraat kararı verilmesi gerekmektedir. Bu halde ortada hukuka aykırı bir eylem olmadığından verilen beraat kararının idare mahkemelerini bağlayacağı şüphesizdir.

Bu maddenin OHAL KHK ları ile kamu görevinden ihraç edilenler açısından önemini ise,  CMK 223/2-d maddesi uyarınca verilen beraat kararının idare mahkemelerini bağlamasıdır. Bu durumda idare mahkemesi kişinin açtığı davayı kabul etmek zorundadır. Zira ortada unsurları oluşmuş bir suç bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile ortada hukuka aykırı herhangi bir durum bulunmamaktadır.

e)     Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması

Öncelikle inceleme konumuzdaki en kompleks ve tartışmalı alanın burası olduğunu, bu alanın birçok farklı yönden ele alınarak değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmek isterim.

CMK 223/2-e maddesinde düzenlen “yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” cümlesinden anlaşılması gereken ifade delil yetersizliğidir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Cezai kovuşturma ile disiplin kovuşturmasının bir arada yürütülmesi” başlıklı 131. maddesinin 1 ve 2. fıkralarına göre;

“Aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olması, disiplin kovuşturmasını geciktiremez.

Memurun ceza kanununa göre mahkum olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz”.

Bu düzenlemelerden; adli mercilerce yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın, memur hakkında disiplin soruşturması ve kovuşturması yapılmasına mani olmadığı, bunları geciktirmediği, adli soruşturma ve kovuşturmaları ile disiplin soruşturması ve kovuşturmalarının birbirinden ayrı ve bağımsız olduğu ve ayrı şekilde yürütüleceği, ceza mahkemesinden verilen kararların disiplin cezasının verilmesinde bağlayıcı olmayacağı anlaşılmaktadır.

Kanunun 131. maddesinin 2. fıkrasının lafzı incelendiğinde; memur hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi halinde ayrıca disiplin cezasının da uygulanabileceğinin belirtilmesi karşısında, memurun hukuki durumunun adli ve idari yönden ayrı ayrı değerlendirileceği sonucuna varılmakla birlikte, memur hakkında mahkûmiyet dışında bir karar verilmesinin de disiplin cezasının uygulanmasına engel olamayacağı belirtilerek, hakkında beraat kararı verilen memur hakkında disiplin cezası uygulanabileceğinin öngörüldüğü görülmektedir.

Ancak öngörünün mutlak surette uygulanması halinde, çok büyük mağduriyetlerin doğacağı ve hakkaniyete aykırı pek çok kararın verilecektir. Zira, her olayın kendi içerisinde değiştiğinden mutlak bir kural ortaya koymak mümkün değildir.  

Bilindiği üzere, idare mahkemelerinde tanık dinleme, çapraz sorgu, yüzleştirme, teşhis, dinleme ve izleme v.b gibi ceza yargılamasına özgü metotlar bulunmamaktadır. Bu nedenle, idare mahkemeleri ceza mahkemeleri gibi, sanığa, tanığa ve diğer delillere doğrudan temas etmeden, dosyaya sadece tutanaklar üzerinden vakıf olmaktadır. Ayrıca, idare mahkemelerinde görev yapan kişiler her ne kadar hâkim olsa da, ceza hâkimi olmadıklarından dolayı, delilleri değerlendirme, ele alma, tanık ve sanık beyanlarının doğruluğu denetleme v.b gibi birçok açıdan ceza hâkimlerine özgü mesleki yeterlilik ve tecrübeden yoksundurlar. Bu yönleriyle, idare mahkemesi hâkimlerinin suç oluşturan eylemin varlığı veya yokluğu konusunda ceza hâkimlerinden daha iyi bir değerlendirme yapmaları mümkün değildir.

Bu açıklamalarımızdan da anlaşıldığı üzere, genel geçer bir kural koymak yerine her olayın kendi içerisinde değerlendirilmesinin hakkaniyete en uygun uygulama olacağı şüphesizdir. Örneğin;

Bilimsel herhangi bir raporun olmadığı, tanık beyanları var olmasına rağmen, resmi belgeler ve maddi olgularla çürütüldüğü, sanığın suçu işlediği yönünde hemen hemen hiçbir şüphenin kalmadığı bir olayda, “yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması(delil yetersizliği)” hükmüne dayalı olarak verilen beraat kararının idare mahkemesince davacı lehine değerlendirilmesi gerektiğini rahatlıkla söylenebilir.  

Yine, bilimsel raporların sanık lehine olmasına rağmen, müşteki ve tanıkların sanığın aleyhine beyanlarda bulunduğu bir dosyada, “yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması(delil yetersizliği)” hükmüne dayalı olarak verilen beraat kararının idare mahkemesince davacı lehine değerlendirilmesi hak ve adalete en uygun uygulama olacaktır.

Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, ülkemizdeki ceza davalarında verilen beraat kararlarının neredeyse tamamı CMK 223/2-e maddesindeki ““yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması(delil yetersizliği)” hükmüne dayanılarak verilmekte, mahkemelerce madde bendleri arasındaki fark hemen hemen hiç gözetilmemektedir. Bu husus da düşünüldüğünde, CMK 223/2-e maddesindeki ““yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması(delil yetersizliği)” hükmü ile verilen beraat kararlarının hiçbir şekilde idare mahkemelerini bağlamayacağını söylemek, ülke gerçekleri ile örtüşmeyen isabetsiz bir görüş olup, hak ve adalet ilkelerine doğrudan aykırılık taşımaktadır.

Ayrıca, AİHS m.36/2 ile Anayasa m.38/4’de korunan “masumiyet” karinesi Disiplin Hukuku yönünden de uygulanmasında engel bir durum veya hüküm bulunmamaktadır. Anayasanın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesinin gereği olarak, memur hakkında ileri sürülen iddiaların gerçekliği ve memurun sorumluluğu kesin olarak ispatlanmadığı sürece memura disiplin cezası verilmesi mümkün değildir. Bu hususlarda düşünüldüğünde, CMK 223/2-e maddesindeki ““yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması(delil yetersizliği)” hükmü ile verilen beraat kararlarının idare mahkemesince ayrıca ve dikkatle değerlendirilmesi gerekir.

Yine, Ceza Yargılaması Hukuku ile Disiplin Hukukunun yargılama usulünde ispat gücü farklılık göstermektedir. Ceza yargılamasında çok kapsamlı ve detaylı bir araştırma yapılırken, disiplin hukukunda ceza yargılamasına göre çok daha dar bir araştırma yapılmakta, çoğu zaman ceza mahkemelerinin yaptığı araştırma ile yetinilmektedir.

Tüm bu açıklamalar bir arada düşünüldüğünde, peşin bir hükümle beraat kararlarının idare mahkemelerini bağlamayacağını söylemek mümkün değildir. Her olay ve dava kendi içerisinde ayrıca değerlendirilmelidir.

Saygılarımla….

 

Av. Özcan Akıncı

AKINCI HUKUK BÜROSU

Tel: 0 352 220 35 36