dilekçe Pasaport Dava Başvuru Dilekçesi - İstinaf

[MSA 7.768]

ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ’NE

ulaştırılmak üzere

ANKARA 23. İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA

 

 

DOSYA NO                          : 
KARAR NO                          : 2019/ ….

 

İSTİNAF KANUN YOLUNA

BAŞVURAN (DAVACI)    :

DAVACI T.C KİMLİK NO :

ADRES                                  :

DAVALI                                :

ADRES                                  :

MAHKEME KARARI

TEBLİĞ TARİHİ                : 00/03/2019

 

KONU : Ankara 23. İdare Mahkemesi’nin 28/02/2019 tarihli ve 2018/2060 Esas 2018/... Karar sayılı Kararının İstinaf incelemesi neticesinde kaldırılması ve davanın kabülüne karar verilmesi talebinden ibarettir.

 

KARARIN ÖZETİ   : Ankara 23. İdare Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda;  “.... İptaline İlişkin İstemin Reddine ” ilişkin karar.

 

 

İSTİNAF BAŞVURU GEREKÇELERİMİZ AÇIKLAMALARIMIZ:

 

DAVA KONUSU OLAYIN ÖZETİ: 

Ankara ili Keçiören ilçesi  ………………ulu'nda öğretmen olarak görev yapmakta iken, 01.09.2016 tarih ve 29818 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki 1 sayılı listesinde isminin yer alarak kamu görevinden başka hiç bir işleme gerek kalmaksızın çıkarıldım. Anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca pasaportları iptal edilmek üzere isminin Ankara Emniyet Müdürlüğü'ne bildirilmesi üzerine pasaportunun iptal edildi. 29.08.2018 tarihli dilekçe ile OHAL'in kalktığı normal yönetim usulüne geçildiği ve hakkımda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 2017/......... numaralı soruşturma dosyası neticesinde ...............8 tarihinde Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair karar verildiğini gerekçe göstererek hakkımdaki pasaport tahdidi ve yurtdışı çıkış yasağının kaldırılması için Ankara Nüfus Müdürlüğü'ne başvurdum. İdarenin 03.09.2018 tarih ve E.49892 sayılı cevap yazısında 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu'nun 16-19 ve 20. maddeleri uyarınca cevap vermediği gerekçesiyle Ankara 23. İdare Mahkemesine 19.11.2018 tarihinde …………… numaralı pasaportuma konulan pasaport tahditinin iptali ve yurtdışı giriş çıkış yasağımın kaldırılması için dava açtım. 

 

 

DAVANIN ÖZETİ:

 

Dava konusu olayda Ankara 23. İdare Mahkemesi, 01.09.2016 tarih ve 29818 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki 1 sayılı listesinde isminin yer alarak kamu görevinden başka hiç bir işleme gerek kalmaksızın çıkarıldığı, anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca pasaportları iptal edilmek üzere isminin Ankara Emniyet Müdürlüğü'ne bildirilmesi üzerine pasaportunun iptal edildiği, bunun üzerine dava konusu işlemin yukarıda yer verilen Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri kapsamında tesis edildiği, daha sonra bu Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin onaylanarak kanunlaştığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. ’’ şeklinde bir gerekçe ile davamızın reddine ilişkin karar almıştır.

 

 

ESAS YÖNÜNDEN BAŞVURU SEBEPLERİMİZ

 

Ankara 23. İdare Mahkemesi tarafından verilen iş bu karar usul ve yasaya aykırı olup, İstinaf Kanun  Yoluna başvurulması gerekmiştir. Mahkemece, aşağıda zikredilen ve resen gözetilecek nedenler ile, Ankara 23. İdare Mahkemesi’nin “Davanın Reddine” dair kararının BOZULMASINA / KALDIRILMASINA ve .......... numaralı pasaportuma konulan pasaport tahditinin iptali ve yurtdışı giriş çıkış yasağımın kaldırılması hakkında  karar verilmesini talep ediyorum.. Şöyle ki:

 

1.     Ceza sorumluluğunun şahsîliği

 

15 Temmuz 2016 günü TSK içinde örgütlenmiş bir grup tarafından demokratik anayasal düzenin cebir ve şiddet kullanılarak ortadan kaldırılmak istendiğini, bu girişimin engellendiğini, akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ilan edilen 20/07/2016 tarihli Olağanüstü Hal sonrasında çıkartılarak Resmi Gazetede yayımlanan 667 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin KHK’nın 4. Maddesinde Terör Örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen başta Fetö/Pdy olmak üzere terör örgütlerine veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin kamu görevinden çıkarılacağının öngörüldüğünü;

672 Sayılı KHK ile, ismiminde yer aldığı Ekli (1 - Liste 4) sayılı listede yer alan kişilerin tamamı kamu görevinden, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın topluca çıkarıldığı, yine Kanun

Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bu kişilerin pasaportlarının topluca  iptal edildiği anlaşılmaktadır. Darbe girişiminin gerktirdiği acil tebrilerden bir olarak pasaport iptali de bu KHK ile yapılmış ve bunun amacı haklarından soruşturma açılma ihtimali olan bu kişilerin yurtdışına kaçışlarına engel olmak içindi ve acil bir tedbir olarak uygulanmıştı. Olağanüstü Hal 18.07.2018 tarihinde sona ermiş olup 19.07.2018 tarih itibarıyla olağan yönetim usulüne geçilmiştir. Dolayısı ile acil tedbir almaya gerek kalmamıştır. Bu kapsamda benim hakkımda da bir kovuşturma yapılmış ve kovuşturmaya yer almadığı kararı savcılıkça verilmiştir. Karar aşağıdadır:

“ Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 2017/……. numaralı soruşturma dosyası neticesinde ……….. tarihinde Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar şu şekildedir :  ‘‘ Her ne kadar şüpheli hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye olma suçundan soruşturmaya başlanmış ise de ; Ankara Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün …….. tarihli KOM Daire Başkanlığında bulunan FETO /PDY veri havuzunda yapılan sorgu raporu ve ekleri ile yapılan soruşturma sonunda şüpheli hakkında müsnet suçtan kamu davası açmak için her türlü şüpheden uzak, yeterli ve inandırıcı delil de elde edilemediği hazırlık evrakı kapsamından anlaşılmakla: Müsnet suçtan oturu şüpheli hakkında kamu adına KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA, ’’  yazısını daha sonra, iş bu  takipsizlik kararı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kesinleşmiştir.   

 

Dolayısıyla Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen başta Fetö/Pdy olmak üzere terör örgütlerine veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatım olmadığı için pasaport tahditinin ve yurtdışı giriş çıkış yasağının, benden kaynaklanan adli ya da idari soruşturma gibi nedenlerinden değil de Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirler kaynaklı sebeplerle pasaport tahditimin olması ve yurtdışına giriş çıkış yasağımın konulması  suç ve cezaların şahsiliği ilkesini düzenleyen Anayasanın Hakların korunması ile ilgili hükümler MADDE 38- Ceza sorumluluğu şahsîdir. ve TCK’nın MADDE 20. - (1) Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. maddelerine aykırıdır.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2- Seyahat Hürriyeti, Anayasamızda ve Ülkemizin Taraf Olduğu Uluslararası Sözleşmelerde Teminat Altına Alınmış Olup Ancak Hakim Kararıyla Kısıtlanabilir:

 Anayasanın 23. maddesinde, "Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir. … Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir. Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir." kuralı yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli 4 No’lu Protokolün 2. maddesinde, "… 2. Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbesttir.  3. Bu haklar, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülmüş sınırlamalara tabi tutulabilir." şeklinde yer alan protokol hükmü Türkiye tarafından onaylanarak iç hukuk halini almıştır.

Öte yandan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 13. maddesinde, "Herkes, kendi ülkesi de dahil olmak üzere, herhangi bir ülkeden ayrılmak ve ülkesine yeniden dönmek hakkına sahiptir."; 1966 tarihli Uluslararası Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 12. maddesinde de "Herkes, kendi ülkesi de dâhil, istediği ülkeyi terk edebilir" denmektedir.

Görüldüğü üzere seyahat hürriyeti, gerek Anayasamızda gerekse taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerde çok güçlü bir şekilde teminat altına alınmıştır. Buna göre herkesin herhangi bir sınırlama ve yasaklamaya tabi tutulmaksızın seyahat etme özgürlüğü vardır. Bu hürriyetin tek istisnası hâkim kararıdır. Kanunun verdiği yetki ile ancak bir hâkim kararıyla bir kişinin bu hürriyeti sınırlanabilir.

3- İşlemin Dayanağı Olan Yasa Hükümleri Anayasaya Aykırıdır:

Bu işleme dayanağı olan 5682 sayılı Pasaport Kanunun 22. maddesi ve 667 sayılı OHAL KHK'sının (6749 sayılı Kanun) 5. maddesinin ikinci fıkrası Anayasaya aykırıdır.

Anayasanın 23. maddesinin "Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, (…) vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir." şeklindeki beşinci fıkrası Anayasa değişikliğine ilişkin 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 3. maddesiyle "Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir." şeklinde değiştirilmiştir. Böylece Pasaport Kanunun 22. maddesindeki "memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez." ibaresi Anayasal temelini yitirmiştir. Bu düzenleme yasama organınca yürürlükten kaldırılmadığı için ve iptal davası veya itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine önüne götürülmediği için günümüze kadar yürürlükte kalabilmiştir. Ancak yukarıda da değinildiği üzere Anayasamızın 23. maddesinde 2010 yılında yapılan bu değişiklikle yoruma ihtiyaç bırakmayacak şekilde yurtdışı çıkış yasağının sadece sadece hakim kararıyla verilebileceği belirtilmiştir.  

667 sayılı KHK'nın (6749 sayılı Kanunun) 5. maddesinde, "Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilir. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilebilir.

Birinci fıkraya göre ilgili pasaport birimine isimleri bildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportlar da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi halinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebilir." kuralına yer verilmiştir.

OHAL döneminde uygulanmak üzere KHK ile yapılan bu düzenleme, yasalaştırılarak OHAL sonrasında da uygulanmaya devam etmiştir. Dava konusu işlemin dayanağı olan ikinci fıkra, birçok yönden Anayasaya aykırıdır. Zaten bu düzenleme OHAL düzenlemesi olarak yürürlükte iken dahi Anayasaya aykırı idi.

Öncelikle söz konusu düzenleme, kişilerin seyahat hürriyetinin idari tasarrufla kısıtlanmasına imkan vermesi nedeniyle yurtdışı çıkış hürriyetinin ancak ve ancak hakim kararıyla engellenebileceğini düzenleyen Anayasanın 23. maddesine aykırıdır.

 

4- Tahdit Kararı, Anayasaya Aykırı Olan Dayanak Yasa Hükümlerine Dahi Aykırıdır:

            Tahdit işlemi, Anayasaya aykırılığı ortaya konulan 5682 sayılı Kanunun 22. maddesi ve 6749 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasının mevcut hallerine dahi aykırıdır. Zira 5682 sayılı Kanunun 22. maddesinde "memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu tespit edilenler"; 6749 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında ise "genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi halinde" denilerek idari tasarrufla yurtdışı çıkış yasağı konulabilmesi için genel güvenlik bakımından sakınca bulunduğunun somut olarak tespit edilmiş olması aranmıştır. Bir başka deyişle somut bir neden gösterilmedikçe bu durumdaki kişi hakkında tahdit konulamaz. 6749 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasına göre birinci fıkrada belirtilen kişinin eşi olmak tek başına tahdit nedeni sayılamaz, hakkında adli veya idari soruşturma yürütülen kişinin eşinin yurtdışına çıkması durumunda genel güvenlik açısından ne tür sakınca doğacağının da ortaya konulması gerekmektedir.     

           

5- Yargı İçtihatları Dava Konusu İşlemin Hukuka Aykırılığını İspatlamaktadır:

Temel hak ve hürriyetlerden yararlanma genel ilke olup, bunların sınırlandırılması istisnadır. Bu nedenle temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemeler dar yorumlanmalıdır. Buna göre seyahat hürriyetini düzenleyen Anayasa hükmünde bu hürriyetin sadece belirli tek bir nedenle (hakim kararıyla) kısıtlanabileceği öngörülmüşken yasalarla bu kısıtlama nedenlerinin genişletilmesi Anayasaya aykırı olup, Anayasanın bu açık hükmü karşısında sözü edilen Kanun hükmünün uygulanmasına imkân yoktur. Öte yandan bilindiği üzere Anayasanın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. 

İdari yargının en yüksek karar mercii olan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu bir kararında Anayasanın 23. maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklikten sonra 5682 sayılı Kanunun 22. maddesinin ne şekilde anlaşılması gerektiği açıklamıştır. 

Adı geçen Kurulun 31.2.2013 tarih ve E:2008/921, K:2013/314 sayılı kararında, “5682 sayılı Pasaport Kanunu'un 22. maddesiyle, Anayasanın 23. maddesinde 2010 yılında yapılan düzenlemeye aykırı olarak yurtdışına çıkmaları genel güvenlik bakımından sakıncalı bulunanlara, idari işlemle pasaport veya seyahat vesikası verilmemesi mümkün kılınmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının yasadışı örgüt üyesi olmak ve bölücülük propagandası yapmak suçlarından yakalanarak yargılanıp beraat etmesine ve hakkında herhangi bir mahkumiyet kararı bulunmamasına rağmen belirtilen suçlamalarla ilgili olarak sürekli takip altında tutularak operasyona yönelik olarak faaliyetlerinin izlendiğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edilerek davacıya pasaport verilmediği anlaşılmaktadır.

Olayda, her ne kadar Pasaport Kanununun 22. maddesine göre İçişleri Bakanlığınca yurtdışına çıkmaları genel güvenlik bakımından sakınca bulunduğu tespit edilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmeyeceği belirtilse de Anayasanın 23. maddesinin 4. fıkrasının 5982 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değiştirilen hükmü uyarınca vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturma veya kovuşturması nedeniyle kısıtlanabileceği, bunun da hâkim kararıyla yapılabileceği açık olup, Anayasanın kişi hak ve hürriyetlerini genişletici nitelikteki, kişilerin lehine olan düzenlemesinin geçmiş tarihli olaylara da uygulanabileceği tartışmasızdır.

Bu durumda, Anayasanın anılan hükmü uyarınca hâkim kararı olmadan idare tarafından, vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetinin kısıtlanamayacağı açık olduğundan, davalı idare işleminde ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”  gerekçesine yer verilmiştir. 

 

SONUÇ VE İSTEM :

Hakkımda yurt dışına çıkışımının engellenmesini gerektirecek adli bir engel ya da kesinleşmiş bir karar olmadığı gibi hakkımda yürütlen yeni bir soruşturma da bulunmamaktadır.

Yukarıda arz edilen ve sayın mahkemenizce re’sen dikkate alacağı diğer sebeplerle Ankara 23. İdare Mahkemesi’nin hukuka aykırı olarak 28/02/2019 tarihli ve 2018/…. Esas 2019/...Karar sayılı kararının İstinaf incelemesi neticesinde kaldırılması/bozulmasına davanın kabulü ile pasaport tahditinin iptali ve yurtdışı giriş çıkış yasağımın kaldırılması ve yargılama masrafları ve diğer ücretlerin davalı idareye yüklenmesini arz ve talep ederim. .....2019

 

Ad-Soyad

İmza

 

 EKLER:

Pasaport İstinaf Dikeçesi.docx