emsal karar Danıştay 12. Daire 2019/831 E. , 2019/5483 K. Amca , Dayı, Akraba bilgisi ile işlem yapılamaz.

[Aklima 4.699]

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/831 E.  ,  2019/5483 K.
"İçtihat Metni"

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/831
Karar No : 2019/5483 

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... 
VEKİLİ : ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : Jandarma Genel Komutanlığı 
VEKİLİ : ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... 5. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığında uzman erbaş kursiyeri olarak temel askerlik eğitimine devam eden davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 01/11/2017 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı tarafından icra edilecek görevin milli güvenliğin tesisi amacına yönelik olması nedeniyle Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde görev alan personelde birtakım özel koşullar aranmasının mümkün olduğuna şüphe bulunmamakla birlikte tarafından Mahkemeye sunulan bilgiler değerlendirildiğinde; davacının dayısı ... hakkında ... Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce, diğer dayısı ... hakkında ise ...Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce işlem yapıldığının ve davacının amcasının 692 sayılı KHK ile belediye işçiliğinden ihraç edildiğinin görüldüğü ancak davacı tarafından Mahkemeye sunulan beyan dilekçesine göre bilgi notunda adı geçen dayılarının üvey dayıları olduğunun ifade edilmesi, davacı hakkında herhangi bir suç kaydı ile adli işlem kaydına rastlanılmadığı gibi davacının babası hakkında da olumsuz hiçbir hususa yer verilmediğinin görülmesi karşısında davacı ile aynı ev ortamında dahi bulunmayan ikinci dereceden yansoy hısımları hakkındaki olumsuz bilgi notunda yer alan hususların davacıya yansıtılmasının ve davacının kamu görevine alınmasına engel kabul edilmesinin hakkaniyete uygun düşmeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına sebep olarak gösterilen bilgi notunun ve bu konu ile ilgili olarak Bölge İdare Mahkemesince yapılan ara karara verilen cevapların incelenmesi sonucunda, davacının aile üyeleri hakkında ... terör örgütüyle ilişkileri bulunduğuna yönelik yoğun bir bilgi olduğunun görüldüğü, yapılacak görevin niteliği ve hassasiyeti de dikkate alındığında söz konusu olumsuz bilgi notu sebebiyle davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılarak sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmayarak istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, babası ve amcasının ... terör örgütüyle ilişkileri olduğu yönünde hiçbir dava dosyasının bulunmadığı, bilgi notunda adı geçen üvey dayılarıyla ise ailevi bir bağları olmadığı ileri sürülmektedir. 
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : 
Davacı, uzman erbaş temin faaliyeti kapsamında Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan sınav aşamalarında başarılı olmuş, uzman erbaş olarak görev yapabileceğine ilişkin sağlık raporunu da almasının ardından kendisiyle sözleşme yapılarak ... 5. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığında temel askerlik eğitimine alınmıştır. 
Temel askerlik eğitimi sırasında, bir başka atanma şartı olan güvenlik soruşturması açısından incelemeye tabi tutulmuş, bu kapsamda tarafından davalı idareye gönderilen 13/09/2017 tarihli bilgi notunda yer alan; davacının dayıları ... ile ....'nin ... terör örgütü faaliyetleri kapsamında tutuklanıp daha sonra tahliye oldukları, davacının amcası ....'nın ... terör örgütü ile ilişkili şahıslardan olduğu ve ... Belediyesinde kadrolu işçi olarak görev yaparken 692 sayılı KHK ile belediye işçiliğinden ihraç edildiği, davacının babasının ise kardeşi (davacının amcası) ...'ya örgütsel konularda yardım ettiği yönündeki bilgiler nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesi feshedilmiştir.
Bakılan dava bu işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "(1) Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. (2) Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü bulunmaktadır. 
Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır:" denildikten sonra maddenin (g) bendinde; "İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak" düzenlemesine yer verilmiştir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 1. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.” hükmüne, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,”, “g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteniğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” ifade eder yönündeki tanımlara yer verilmiş, “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar” başlıklı 11. maddesinde de; ”Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı. d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
Dava konusu işlemin dayanağı olan ve tarafından davalı idareye gönderilen 13/09/2017 tarihli bilgi notunda yer alan; davacının dayıları ... ile....'nin ... terör örgütü faaliyetleri kapsamında tutuklanıp daha sonra tahliye oldukları, davacının amcası ....'nın ... terör örgütü ile ilişkili şahıslardan olduğu ve ... Belediyesinde kadrolu işçi olarak görev yaparken 692 sayılı KHK ile belediye işçiliğinden ihraç edildiği, davacının babasının ise kardeşi (davacının amcası)....'ya örgütsel konularda yardım ettiği yönündeki bilgiler ile İdare Mahkemesince yapılan ... tarih ve ... sayılı ara karara, tarafından verilen 02/05/2018 tarihli cevap yazısında yer alan; davacının dayısı .... hakkında ... Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce, diğer dayısı .... hakkında ise ... Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce işlem yapıldığı ancak sorgulama tarihi itibarıyla terör nitelikli bir suç kayıtlarına rastlanılmadığı, davacının amcası ....'nın ... terör örgütü ile ilişkili şahıslardan olduğu, 692 sayılı KHK ile belediye işçiliğinden ihraç edildiği ve karşılıksız çek keşide etmek suçundan ceza davasının bulunduğu, tarafından verilen 13/07/2018 tarihli cevap yazısında yer alan; dayısı .... hakkında ... terör örgütüne yardım ve yataklık suçundan ... Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılğının Hazırlık No:..., Karar No:... sayılı kararı ile takipsizlik kararı verildiği, davacının amcası ....'nın ... terör örgütü ile ilişkili şahıslardan olduğu ve 692 sayılı KHK ile belediye işçiliğinden ihraç edildiği yönündeki bilgilerin ve Bölge İdare Mahkemesince, dava konusu işleme dayanak teşkil eden 13/09/2017 tarihli bilgi notu ile İdare Mahkemesinin ara kararına cevap olarak gönderilen bilgilerdeki çelişkinin giderilebilmesi amacıyla yapılan, 12/09/2018 tarih ve 2018/2420 sayılı ara karara Jandarma Genel Komutanlığı tarafından verilen 04/10/2018 tarihli cevap yazısı ile Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı tarafından verilen 10/10/2018 tarihli cevap yazısında yer alan; dava konusu işleme dayanak teşkil eden 13/09/2017 tarihli bilgi notu dışında ellerinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı yönündeki bilgilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; davacı hakkında, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 11. maddesinde belirtilen hususlarla ilgili olarak olumsuz bir bilginin bulunmadığı gibi davacının babası hakkındaki olumsuz bilginin de teyit edilemediğinin görülmesi karşısında davacının üvey dayısı olduğunu beyan ettiği (idare tarafından da aksi iddia edilmeyen).... ve .... hakkındaki olumsuz bilgiler ile davacının amcası .... hakkında yer verilen çelişkili hususların tek başına, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olamayacağı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabul edilerek davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ... TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 27/06/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. 


KARŞI OY :

Bölge İdare Mahkemesince verilen karar hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği görüşü ile Daire kararına katılmıyoruz