dilekçe KHK İhraçları İstinaf İtiraz Dilekçesi - 6

[MSA 7.768]

ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ İLGİLİ HUKUK DAİRESİ’NE

                                              Sunulmak üzere

             ANKARA 20. İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA

                                   Gönderilmek üzere

                      NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA

                                                                                   İZMİR                                  

 

DOSYA  NO             : 2018/555 E. – 2019/55 K. 

 

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVACI: Hakkı Hakarar - 23456789012

                                     Adalet Mah. 111. Sok. No:1 Adalet/İZMİR

                                  

VEKİLİ                     : Av. Mehmet Hakkı

 

DAVALI                    :  Ticaret Bakanlığı

                                     Bakanlıklar/ANKARA

VEKİLİ                     : Av. Işıl BALCI

TALEP  KONUSU   : Ankara 20. İdare Mahkemesi’nin verdiği 11.01.2019  tarih ve 2019/11 karar no.lu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine açıkça aykırı ve kamu yararı gerekleri ile müvekkilim bakımından telafisi imkansız zararlara sebep olacak mahiyette kararın; bozularak ortadan kaldırılması dileğimizi içeren “İstinaf Başvurusu ”dur. 

TEBLİĞ TARİHİ    : İstinafa konu kararın tarafımıza tebliği 01.01.2019 tarihidir. 

 AÇIKLAMALAR    :

1.     Ankara 20. İdare Mahkemesinin 2018/111 esas, 2019/11 karar no.lu kararı usul ve esas bakımından hukuka aykırı olup istinaf istemimizin kabul edilmesi ve OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kararına karşı açtığımız davamızın Dairenizce incelenerek kabulü gerekir. Şöyle ki;

İşlemin Yok Hükmünde Olduğuna İlişkin Beyanlarımız:

2.     Öncelikleen temel talebimiz olan DAVA KONUSU İŞLEMİN YOK HÜKMÜNDE OLDUĞUNUN TESPİTİ’ne ilişkin olarak yerel mahkeme menfi yada müspet hiçbir değerlendirmede bulunmamaktadır. Oysaki dava dilekçemiz ve ekleri incelendiğinde, davalı kurum Personel Daire Başkanlığı’nın 11.11.2016 tarih ve 11111111 nolu yazısı ile müvekkilin kamu görevinden çıkartılmasına karar verildiği görülecektir. Bu şekilde kamu görevinden çıkartılmış olan müvekkilin, bu karardan sonra devlet memuru olmamasına rağmen bu defa 01.09.2016 tarihinde yayımlanan 672 sayılı KHK ekli listesi uyarınca yeniden kamu görevinden çıkartılması kararı verilmiştir.

3.     Tarafımızca ...... tarihli OHAL Komisyonu başvuru dilekçemizde, 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkartılma işleminin o tarihte müvekkil kamu görevlisi sıfatı taşımadığından yok hükmünde sayılması talep edilmiştir. Ancak bu talebimiz Komisyonca dikkate alınmamış ve kararda bu talebimize yer dahi verilmemiştir. Komisyon kararına karşı Ankara 20. İdare Mahkemesinde açtığımız davada da bu talebimiz yenilendiği halde,Mahkeme tarafından da talebimize kararda yer verilmediği ve bu hususun hiçbir şekilde tartışılmadığı görülmektedir.

4.     Karardan anlaşılacağı üzere, yerel mahkeme dosyada esas incelemesi yaparak davanın reddine karar vermiştir. Yerel Mahkeme tarafından öncelikle yok hükmünde olma yönündeki talebimiz irdelenmeli ve karara bağlanmalı iken bunun yapılmaması hukuka aykırı olmakla istinaf istemimizin kabulü gerekir. Açıktır ki hukuken devlet memuru olmayan bir kişi hakkında yapılan kamu görevinden çıkartılma işlemi yok hükmündedir ve bu nedenle mutlak butlan ile batıl olduğunun Dairenizce tespit edilmesi gerekir.

5.     Müvekkilin devlet memurluğundan davalı kurum Personel Daire Başkanlığınca çıkarılmasına ilişkin olarak açtığımız iptal davası İzmir 1. İdare Mahkemesinin 2016/1111 esas sayılı dosyası ile incelenmiş ve yargılama neticesinde Mahkeme “konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar vermiştir. İş bu kararın kaldırılması için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesine yaptığımız başvuru .... tarihinde reddedilmiştir. Bu karara karşı  temyiz talebimiz, Danıştay 5. Daire Başkanlığının 2017/11111 esas, ... sayılı karar ile kabul edilmiş ve bozma kararı verilmiştir. İş bu kararı ekte sunuyoruz.

6.     Yukarıda belirttiğimiz nedenlerle müvekkil ile ilgili olarak Ankara 20. İdare Mahkemesi tarafından değerlendirilmeyen İŞLEMİN YOK HÜKMÜNDE OLDUĞUNUN tespiti ile iptali kararı verilmesi gerekirken gerekçesiz bir şekilde davanın esasına girilerek ret kararı verilmesi açıkça hukuka aykırıdır.

Esasa İlişkin Beyanlarımız:

7.     Müvekkilin kamu görevine iadesi talebinin OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonunca reddi kararında ve bunu yerinde bulan istina istemimize konu yerel mahkeme kararında müvekkil hakkında 3 ayrı gerekçenin dayanak gösterildiğini görmekteyiz:Müvekkilin Bank Asya isimli bankada hesabının bulunması, Ufuk Büro Görevlileri Sendikasına üye olması ve Cihan Medya Dağıtım isimli şirkete ödeme yapması.

8.     Öncelikle OHAL Komisyonu kararında belirtilenmüvekkil tarafından FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından 2014 yılında örgüt üyelerine verilen Bank Asya’da [kendisinin, eş ve çocuklarının üzerine] hesap açılması ve bu hesaplara para yatırılması talimatı üzerine Bank Asya'da hesap açıldığı iddiasını kabul etmiyoruz. Müvekkil kimsenin talimatı olmadan,ülke kanunlarına uygun kurulan ve faaliyet gösteren bir banka olması olgusuna güvenerek ve faizsiz bir banka olması nedeniyle Bank Asyada hesap açmış ve bankacılık işlemlerinden yararlanmıştır. Yine Bank Asya’nın mobil uygulamasının diğer katılım bankalarının mobil uygulamalar ile mukayese edildiğinde daha kolay ve basit olması da bu bankayı tercih etmesine neden olmuştur.

9.     Müvekkilin bu banka ile çalışması ve bu banka ile gerçekleştirdiği olağan bankacılık işlemlerinde hukuka aykırı ve suç teşkil edebilecek bir unsur bulunmamaktadır.Dosya incelendiğinde görüleceği üzere, müvekkilin söz konus bankada hesap açma tarihi 17/25 Aralık 2013 tarihi öncesi olup tam tarihi 11.11.2013 yani 17/25 Aralık 2013 tarihi öncesidir. Hesap hareketleri de açıkça ortaya koymaktadır ki müvekkil hesabını tamamen OLAĞAN BANKACILIK FAALİYETİ için kullanmıştır.

10.  OHAL Komisyonu, incelemesinde, hesap hareketlerini doğru bir şekilde incelememiş sadece aleyhe olduğunu değerlendirdiği noktaları gerçek amacından saptırarak değerlendirme yoluna gitmiştir. Örneğin Komisyon, hesaba dair notlarında sadece para yatırma tarihlerini esas almış ve çıkarımlarda vulunmuş, aynı hesaptan para çekme işlemlerini ise hiç bir şekilde dikkate almamıştır. Örnek vermek gerekirse; OHAL Komisyonu 11.01.2014 tarihinde m,vekkilin hesabına 111,11 TL yatırıldığını tespit etmiş fakat 22.01.2014 tarihinde ATM den 111,00 TL ve yine 11.02.2014 tarihinde de 100,00 TL çekilip hesapta 2,44 TL kaldığının tespitini yapmamıştır. Yine OHAL Komisyonu müvekkilin hesabına 11.01.2014 tarihinde 5.542,33 TL para girişi yapıldığını belirtmişse de o tarihte öyle bir para girişi olmadığı hesap ektresinde görülebilir. O gün müvekkilin hesabından 55,55 gram hurda altın alımı gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Son olarak Komisyonca, 01.09.2014 tarihinde müvekkilin hesabına 8000,00 TL hesaba para yatırıldığı tespiti yapmıştır ancak mesela 05.09.2014 tarihinde ... hesabına 3000,00 TL havale yapıldığını aynı tarihte 3000,00 TL’nin 31 günlük katılım hesabında kullanıldığı, 11.10.2014 tarihinde ise 1500,00 TL’nin aynı hesaba bağlı katılım hesabı olan 1111111-4 nolu hesaba virman yapıldığı, yani müvekkilin bu hesabını olağan bankacılık işlemleri için kullandığı hiç bir şekilde değerlendirilmemiştir.

11.  Müvekkilimin Bank Asya dışında Kuveytturk’te ve Vakıfbank’ta da hesabı bulunmaktadır. OHAL Komisyonunun kararında yer verdiğihesap hareketlerinin daha yüksek tutarlıları, Vakıfbank hesabında gerçekleştirilmiştir. Örneğin,bu hesaba 06.05.2014 tarihinde 9000.00-TL,15.08.2014 tarihinde 5283,14 TL, 15.09.2014 tarihinde 5236,50 TL,17.11.2014 tarihinde 6.256,74 TL para yatırılmıştır. Eğer müvekkil Bank Asya’ya veya bu banka nezdinde yasadışı oluşumlara destek amaçlı hareket etseydi Vakıfbank’taki bütün paralarını Bank Asya’ya aktarması gerekirdi.

12.  Yine müvekkilin hesabı kapsamında yaptığı işlemler geliri ile orantılı olan işlemlerdir. Hesap ekstreleri incelendiğinde tamamen kendi finansal ihtiyaçları kapsamında harcamalar yaptığı, bankayı kurtarma ve hesapta para tutmak gibi bir halinin söz konusu olmadığı görülmektedir.  Müvekkilin parasal işlemlerini gerçekleştirmek için zaman zaman bankaya para aktarılması bir zorunluluktan kaynaklanmakla aksi yöndeki bir değerlendirme hukuka aykırıdır.

13.  Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 09.01.2018 tarihli (E2018/1603,K2018/417) kararında “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım kapsamında değerlendirilemeyeceği…”ifade edilmiştir. YineYargıtay 16. Ceza Dairesi 20.12.2017 tarihli, 2017/1862 Esas, 2017/5796 karar nolu kararında Bank Asya’ya para yatırmanın talimat üzerine gerçekleştiğinin ispatlanması halinde suç oluşturacağını belirtmiştir. Yargıtay’ın bu konudaki değerlendirmesi de açıkken aksi yöndeki OHAL Komisyonu kararı ve bu kararı yerinde bulan yerel mahkeme kararı hukuka aykırı olmakla istinaf istemimizin kabulü gerekir.

14.  OHAL Komisyonu ve yerel mahkeme tarafından müvekkilin Ufuk Büro Sen isimli sendikaya üyeliği de hukuka aykırı kararlara gerekçe olarak gösterilmiştir. OysakiAnayasanın sendika kurma başlıklı 51. Maddesi uyarınca“Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. ...”

15.  AİHS’nin 11. Maddesie göre“Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.”

16.  Aynı şekilde Anayasası’nın 33. uyarınca “Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir.” 4688 sayılı kamu görevlileri Sendikaları ve Toplu sözleşme Kanununun "kuruluş biçimleri" başlığı altındaki 6. maddesinde " Sendika ve konfederasyonlar önceden izin almaksızın önceden serbestçe kurulur." Aynı kanunun 14. Maddesine göre" Sendikaya üye olmak serbesttir..."Bu kapsamda sendikaya üyelik ve istifa hakkı anayasal temel hak ve özgürlüklerden olup müvekkilin üye olduğu dönemde Anayasa ve yasalar kapsamında kurulmuş ve faaliyet gösteren bir sendikaya üyeliği herhangi bir yasadığı örgüt ile irtibat veya iltisakın delili olarak gösterilemez.

17.  Gerçekten de bu sendika, kurulduşu ilgili kamu kurumları tarafından kamuoyuna duyurulmuş, il müdürlüklerine yazılar ile iletilmiş, bu yazılı metinlerde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca ilgili sendikanın dosyasının açıldığı ve üye olunabileceği belirtilmiş ve sendikanın banka hesap numaralarına yer verilmiştir. Müvekkil de bir kamu çalışanı olarak, demokratik ve anayasal hakkını kullanmak için mevcut sendikalararasında bir değerlendirme yapmış, bu sendikanın, sendikal hakkını, ekonomik, sosyal, kültürel, mesleki hak ve menfaatlerini daha iyi koruyabileceğini düşünerek bu sendikaya üye olmuştur. Sendikanın yasal olmayan bir faaliyetini ne sendikaya üye olmadan önce ne de üyeliği sırasında duymuştur.

18.  OHALKomisyonu ve yerel mahkeme tarafından dava konusu kararlara dayanak yapılan üçüncü iddia da FETÖ/PDY’ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle TMSF’ye devredilen Cihan Medya Dağıtım A.Ş’ye müvekkil tarafında 22.01.2014-19.11.2014 tarihleri arasında toplam 441,00 TL ödeme yapılmış olduğu bilgisidir. Ancak müvekkilin belirtilen tarih aralığında kredi kartı ekstreleri incelendiğinde böyle bir ödemenin olmadığı görülecektir.

19.  Müvekkil ..... yayınına 2013 yılındaki aboneliği taksitlerinin bir kısmı 2014 yılına sarkmatığı için 2014’te 63,00-TL ödeme yapmak durumunda kalmıştır. Tutar Komisyon ve mahkeme tarafından belirtilen tutar olmaıdğı gibi, esasen ödeme de 2013 yılına dairdir.

20.  OHAL Komisyonunun hukuka aykırı değerlendirmesinin bir diğer göstergesi Gülzar Gıda Temizlik Güvenlik Turz İnş. San. ve Tic. AŞ’ye 21.05.2014-17.05.2015 arasında 441,00-TL m,vekkilimce ödeme konusuna dairdir. Bahse konu şirket Gülzar Konak isimli restoranttır. Müvekkilim ekte sunduğumuz Ticaret Bakanlığı internet sitesinde halen bulunan belgeden anlaşılacağı üzere İpekyolu Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürü ve Bölge Müdürlüğüne bağlı diğer Müdürlükler müvekkilimin çalıştığı müdürlükte incelemelerde bulunmuş ve toplantı yapmışlartır. Bu grup ile öğle yemeği Gülzar Konak isimli restorantta yenilmiştir. Müvekkilim de kredi kartından ödemeyi yapmış daha sonra yaptığı ödeme Diyarbakır Tasfiye İşletme Müdürlüğü tarafından kendisine bir ay sonra ödenmiştir. Müvekkilim bu yemeğin organizasyonunda bulunmamasına rağmen sırf ödemeyi yaptı diye mağdur olmuştur, bu husus kamu görevinden çıkartılmasına dayanak yapılmıştır.

21.  Yerel Mahkeme demokratik bir ülkede kamuda istihdam edilen görevlilerin, Devletin temeli olan anayasal prensiplere sadakat yükümlülüğü bulunduğunu ifade etmiştir. Müvekkilim kamu görevinden çıkartıldığı zamana kadar görevinde devletine, hizmet ettiği halka ve kurumuna sadakat yükümlülüğünü büyük titizlik ve fedakarlık ile eyrine getirmiştir. Müvekkilher ne kadar hukuka aykırı bir soruşturma ile Bylock kullanıcısı olduğu gerekçesi ile gözaltına alınmış,18 günlük gözaltı sonrası 60 gün tutuklu kalmışsa dahakkında düzenlenen iddianamede bylock kullanıcısı olmadığı vurgulanmıştır. Müvekkilçocuğunu anaokulunda bir devlet okulu olan Mevlana İlkokuluna kaydetmiştir. İlkokul birinci sınıf için ise İngiliz Kültür Kolejine kaydını yapmıştır. Üniversite hazırlık döneminde FETÖ ile ilgisi olmayan Karacadağ Dersanesine gitmiştir. ;niversite okuduğu Gaziantep ilinde ilk sene devlet yurdunda kalmış daha sonra kardeşinin de üniversiteyi aynı şehirde kazanması ile onunla ev tutmuşlardır. Bütün bu hususlar da müvekkilin söz konusu yasadışı yapı ile bir bağının olmadığını ortaya koymaktadır.

OHAL KHK’lerininAnayasaya ve Uluslararası Hukuka Aykırılığı:

22.  İstinaf istemine dayanak yerel mahkeme kararının ve davaya konu OHAL Komisyonu kararının hukuka aykırılığı somut olay bakımından bu şekilde ortaya konduktan sonra müvekkilin kamu görevinde çıkartılmasına temel oluşturan OHAL KHK’leri ve bunların Anayasal ve uluslararası hukuk bakımından hukuka akırılıklarını tartışmak gerekmektedir. Öncelikle, davaya konu kamu görevinden çıkartma işleminin ve diğer tedbirlerin dayanağı olan, KHK’nin,Anayasaya aykırılığını öne sürmekteyiz. Bilindiği üzere Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.”

23.  AY’nın 152. maddesi ile mahkemelere tanınan yetki taraflardan birinin iddiasına katılmak, söz konusu düzenlemeyi AY’ya aykırı bulmak anlamını, zorunluluğunu taşımamaktadır. Yani mahkemenin, tarafların istemi üzerine yapacağı değerlendirme, normun Anayasa’ya aykırılığı sorunu ile ilgili olmayıp, görmekte olduğu dava çerçevesinde istemin “ciddilik” niteliği açısındandır. İddianın ciddiliği objektif olarak saptandığında, davanın esasına dair Anayasa’ya aykırılık iddiasının çözüm yeri Anayasa Mahkemesi olacaktır.

24.  Bilindiği üzere, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrasında 20 Temmuz 2016 tarihinde yapılan MGK ve Bakanlar Kurulu toplantılarının akabinde Resmi Gazete’de aynı gün yayınlanan karar ile Anayasa’nın 120. ve OHAL Kanunun 3(b) maddeleri kapsamında ülke genelinde Olağanüstü Hal ilan edildiği duyurulmuştur.OHAL, her üç aylık süre bitiminde uzatılarak nihayetinde Temmuz 2018’de kalkmıştır. OHAL süresincehükümet tarafından çok sayıda KHK kabul edilmiştir.

25.  Bilindiği üzere, KHK’lere dair düzenlemeler Anayasa’nın 121/3 ve TBMM İçtüzüğünün 128. maddelerinde yer almaktadır. Anayasa m.121/3’e göre; “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir”. Benzer şekilde, OHAL Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca da: “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Anayasanın 91 inci maddesindeki kısıtlamalara ve usule bağlı olmaksızın, kanun hükmünde kararnamemeler çıkarabilir. Bu kararnameler Resmi Gazete'de yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur.”

26.  TBMM İçtüzüğü m.128’e göre; “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır”.

27.  Bu düzenlemeler karşısında olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılan KHK’lerin “aynı gün” TBMM başkanlığına gönderilmesi, 20 gün içinde ilgili komisyonlarda görüşülmesi ve toplam 30 günün sonuna kadar da Meclis Genel Kurulu’nun onayına sunulup karara bağlanması gerekir. Müvekkilin kamu görevinden çıkartılmasına ve hakkında cezai nitelikte tedbirler uygulanmasına dayanak KHK’nin kabulünde ve Meclis onayı sürecinde belirtilen usule uyulmamıştır.

28.  Dava konusu işlemlerin dayanağı KHK’ye eklenen isim listeleri yolu ile aralarında müvekkilin de bulunduğu yüzlerce devlet memuru, genel nitelikli bir madde kapsamında toplu olarak, gerekçesiz bir biçimdekamu görevinden çıkartılmıştır. Bununla yetinilmemiş, haklarında herhangi bir mahkeme kararı bulunmaksızın, idari bir karar ile ancak ceza yargılamasının neticesine bağlanabilir nitelikte, cezalandırma amacı taşıyan bazı hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

29.  Bu işlemlere karşı müvekkilin başlattığı idari yargı ve Anayasa yargısı süreci, müvekkili memuriyetten çıkartan KHK yayınlandıktan sonra kabul edilen 685 sayılı KHK ile kurulan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu gerekçe gösterilerek sonuçsuz bırakılmıştır. Bir idari mercii olarak kurulan ancak esasen bir yargılama faaliyeti yürütüyor gibi çalışan Komisyon ise yerel mahkeme ile birlikte müvekkile dair işlemlerin açık hukuka aykırılığına rağmen ret kararı vermiştir. 

30.   Dava konusu ile ilgili olarak, Anayasa’nın 70. maddesi kişilerin kamu hizmetine girme hakkını (bu hakkın kamu hizmetinde kalma hakkını da içerdiği kabul edilir), 128. maddesi memurların görev ve yükümlülükleri ve diğer özlük işlerinin kanun ile düzenleneceğini, 129. maddesi memurlara savunma hakkı tanınmadan disiplin cezası verilemeyeceğini, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında tutulmayacağını düzenlemektedir. Anayasa’nın 36. maddesi hak arama özgürlüğünü/adil yargılanma hakkını güvence altına almaktadır.Bu madde ile devletin özellikle kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendiren her türlü eylem ve işlemine karşı bir yargı yolu bulunması, kişilerin işlemin hukuka uygunluk denetimini, hukuka aykırı işlem halinde geri alınmasını ve zararlarının giderimini talep imkanına sahip olması amaçlanmaktadır. Bununla aynı doğrultuda, Anayasanın 40. maddesine göre “Devlet işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”.Anayasainın 20. maddesi özel hayatın gizliliği ve aile yaşamına saygı hakkını, 23. maddesi seyahat özgürlüğünü, 35. maddesi mülkiyet hakkını düzenlemektedir.

31.  Anayasanın 38. maddesine göre ‘Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.’Bu ilke uyarınca müvekkil hakkında, OHAL KHK’si yolu ile geriye dönük olarak geçmişte var olduğu isnat edilen bir fiil nedeni ile cezai nitelikte yaptırımlar uygulanması Anayasa’ya aykırıdır.

32.  Anayasanın 2 maddesi ‘hukuk devleti’, 10. maddesi ‘eşitlik’, 11. maddesi “Anayasanın bağlayıcılığı” prensiplerini içermektedir. Anayasa’nın 13. maddesine göre; “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”  Anayasa’nın 14. maddesine göre; “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere,  Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.”Anayasa’nın 15. maddesine göre “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla,durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” OHAL KHK’leri Anayasa’nın anılan maddelerine aykırı olmakla Daireniz tarafından yapılacak incelemede bu husus dikkate alınmalıdır ve Anayasa’nın 152. Maddesinde düzenlenen süreç işletilmelidir.

İç Hukuk ve Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Bağlamında OHAL KHK’leri:

 

33.  Anayasa’nın yukarıda sıralananhükümleri, hükümetlere OHAL sürecinde hakları sınırlama bağlamında sınırsız bir yetki vermemekte, tersine OHAL’i gerektiren nedenler ile sınırlı ve geçici olmak üzere güçlendirilen yetkilerin sınırlarını net bir şekilde belirlemektedir. Bu sınırlamalara göre;

-       OHAL ilanını gerektiren koşullar net bir biçimde belirlenmekle, bu koşullar oluşmadan OHAL ilan edilemez,

-       OHAL ilanında ve KHK süreçlerinde Anayasa net ve belirgin bir prosedür belirlemiştir ve bu prosedür takip edilmelidir,

-       Müdahale edilemez haklar bakımından bu rejim uygulanamaz,

-       Diğer sınırlamalar olağanüstü halin sıkı bir biçimde gerektirdiği kadar, geçici ve ölçülü olmalıdır,

-       OHAL Kanununa uygun hareket edilmelidir, bu kanuna aykırı olarak, kanunda tahdidi olarak tanınan tedbirler dışında alınan tedbirler kanunilik şartına aykırılık taşıyacaktır,

-       OHAL ilanında ve işlemlerinde temel amaç istisna sisteminden çıkmak ve normale dönmek olmalıdır (Bkz BM İnsan Hakları Komitesi, Genel Yorum No.29, para. 1),

-       OHAL sürecinde uluslararası hukuk yükümlülüklerine saygı duyulmalıdır.

26- Anayasa’nın 90. maddesine göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

27- Bilindiği üzere Hükümet, OHAL ilanı sonrasında AİHS’nin 15. ve Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 4. maddeleri çerçevesinde Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler (BM) Genel Sekreterlerine OHAL nedeni ile Sözleşmesel yükümlülüklerini askıya aldığına dair bildirimlerde bulunmuştur. Ancak uluslararası hukukta bu bildirimlerin yani sözleşmeci devletin sözleşmesel yükümlülüklerinin istisnai durumun gerekleri çerçevesinde sınırlandığının kabulü de belirli koşullara tabidir. Buna göre;

-       Olağanüstü bir durumun söz konusu olması (savaş hali veya halkın varlığını tehdit altına alan olağanüstü bir durum),

-       Askıya almanın ilgili sözleşme ile belirlenen prosedüre uygun gerçekleştirilmesi,

-       Sınırlamaların kapsam ve süresinin “olağanüstü halin sıkı bir biçimde gerektirdiği ölçüde olması” ve bu koşulların sözleşme denetim mekanizmalarının (AİHM ve BM MSHS İnsan Hakları Komitesi) denetimi altında olması,

-       Belirli hakların sınırlamaya konu edilemeyeceği,

-       Askıya almanın ayrımcı ve devletin diğer uluslararası yükümlülüklerine aykırı olamayacağı,

-       Sınırlamalardaki amacın, normal hale geçme ve bütün hak ve özgürlüklerin korunabileceği ortamın sağlanması dışına çıkamayacağı.[1]

21.  Gerek iç hukukta gerekse de insan hakları hukukunda yer alan bu prensipler Türkiye’de 2016-2018 arasında uygulanan (ve bazı yönleri ile hala sürdürülen) OHAL rejimine uygulandığında şu sonuçlara ulaşılabilir:

-       Darbe girişimi sonrasında OHAL ilanını gerektiren bir durumun varlığı kabul edilebilse de, OHAL’in darbe girişimine dair gereklilik hali ortadan kalktığı halde derhal sonlandırılmamıştır. Bu şekilde OHAL’in 2 yıl boyunca sürdürülmesi hukuki dayanaktan yoksundur.

-       OHAL ilanının temel gerekçesinin darbe girişimi ve FETÖ olarak adlandırılan organizasyonun bertaraf edilmesi olduğu gerçeği karşısında, bu kapsam dışında kalan önlemlerOHAL’in konu sınırlaması dışında kalacağı ve  “olağanüstü halin sıkı bir biçimde gerektirdiği ölçüde olma” şartını taşımadığından AY ve AİHS’nin 15 maddelerine aykırılık oluşturur.

-       OHAL sonrası OHAL ilanını gerektiren duruma dair alınan önlemler ancak geçici önlemler olabilecekken özellikle hukuksal işleyişe, kalıcı yasal değişikliklere, sisteme veya kişilerin kalıcı bir biçimde görevden alınmalarına dair kalıcı genel düzenlemeler hukuka aykırıdır.

-       KHK’lere eklenen listeler ile memuriyetten çıkartma ve buna bağlanan cezai nitelikli ek önlemler, gerek iç hukuk gerekse de uluslararası hukuk standartlarına aykırıdır.

-       672 sayılı KHK ile alınmış olan tedbirler, özelde de müvekkili etkileyen dava konusu kamu hizmetinden çıkartma ve ek cezai yaptırımlar öngören düzenleme  Anayasa ve OHAL Kanuna aykırıdır.

-       Temmuz 2018’de OHAL kalktığından KHK’ler de bütün etkileri ile ortadan kalkacaktır. Müvekkil aleyhine alınmış olan tedbirler OHAL sona ermesine rağmen hala geçerliliğini korumaktadır. Bu husus, OHAL tedbirleriyönünden öngörülmüş olan süreyle bağlılık ilkesine aykırılık oluşturur ve müvekkilin kamu görevine iadesi gerekir.

Dava Konusu Kamu Görevinden Çıkartılma İşleminin ve Buna Bağlanan Ek Cezai Tedbirlerin İnsan Hakları Hukuku Bağlamında Hukuka Aykırılığı:

28- Anayasa’nın 90. maddesi kapsamında Anayasa, AİHS ve BM MSHS koruma sistemine aykırı hiçbir uygulama veya yasa, OHAL kapsamında kalsın veya kalmasın hukuken koruma kabul göremez. Çelişki halinde mahkemelerin insan hakları hukuku yükümlülüklerine öncelik vermesi gerekir.

29- Uluslararası hukuk kapsamında temel hak ve özgürlüklere yönelmiş her türlü sınırlama sınırlı şekilde sayılmış amaçları gerçekleştirmeye yönelmiş, kanuni düzenlemeye dayanma ve demokratik bir toplumda gereklilik niteliklerini taşımalıdır. Sınırlamada kanunilik koşulu bağlamında, hakka müdahale niteliğindeki işlem ve kararlara dayanakhukuki düzenlemeler öngörülebilir, açık ve anlaşılır olmalıdır (Bkz. AİHM, Tebieti Mühafize Cemiyyeti ve Israfilov / Azerbaycan, para. 56-57). Düzenleyici makamlara verilen yetkiler yasal çerçevede açıkça belli olmalı, bu birimlerde çalışanlar gerekli eğitimleri almış ve yeterli olmalıdır. Bu birimler tarafından yapılan her işlem ve alınan her karar bağımsız yargı denetimine açık olmalıdır. Temel hak ve özgürlüklere yönelen her sınırlama, uluslararası standartlara sıkı bir biçimde uygun olmalıdır (Bkz. AİHM, Hasan ve Chausch / Bulgaristan, para. 84, Aliyev v.d./Azerbaycan, para. 35). 

30- Sınırlamalar meşru bir amacı gerçekleştirmeye yönelmelidir. Hakkın sınırlandırılabileceğine dair hüküm veya hükümlerde belirlenen meşru amaçlar dışında bir amaç güdülmemeli, amaçların kapsamı dar bir biçimde yorumlanmalıdır. Her türlü sınırlama demokratik bir toplumda gerekli ve güdülen amaç ile orantılı olmalıdır. Müdahale ile güdülen kamu yararı arasında adil bir denge bulunmalıdır. Sınırlama bastıran/zorlayan bir sosyal ihtiyacın sonucu olmalıdır (Bkz. AİHM, Sürek / Turkey (No.1), para. 58; Refah Partisi vd/ Türkiye). 

31- . Sınırlamalar ikna edici delillere dayanmalıdır. Amacı gerçekleştirmeye elverişli en az zarar verici sınırlama biçimi seçilmelidir. Sınırlandırma son derece dar yorumlanmalı ve uygulanmalıdır(Bkz. AİHM, Sidiropoulos v.d. / Yunanistan). Hiç bir zaman hakkı tamamen ortadan kaldıran veya özünü zedeleyen bir sınırlamaya gidilmemelidir. Her sınırlama, özgül durumun kendi koşulları kapsamında değerlendirilmeli, gerekçelendirilmelidir. Genel nitelikli ve kalıcı sınırlamalar kabul edilemez.

26- Hakları ihlal edilenler, haklarını kullanmalarına yönelen sınırlamaların hukuka aykırılığı öne sürmek ve engellemelerin kaldırılmasını talep edebilmek için etkili bir başvuru yolu hakkına sahip olmalıdır.  Buna göre bu kişiler, kendilerine yönelen her türlü işleme karşı bağımsız ve tarafsız bir mahkemenin denetimini talep etmek hakkına sahiptir.Ceza niteliği taşıyan her türlü karar ve tedbir bağımsız ve tarafsız mahkemelerce verilmeli, adil yargılanma güvenceleri sağlanmalıdır.

27- Müvekkilin kamu görevinden OHAL KHK’si yolu ile hakkında bir mahkumiyet kararı ya da usulüne uygun verilmiş bir inceleme, karar veya özgül bir gerekçe olmaksızın çıkartılması,isminingenel nitelikli bir KHK metnine eklenen yüzlerce kişilik bir listede Resmi Gazete’de yayınlanması, bu şekilde başka bir iş bulmasının fiilen engellenmesi, hiçbir hukuksal dayanak veya kabul edilebilir bir gerekçe olmaksızın pasaportunun iptali ve hakkında bir daha kamu hizmetinde çalışamama gibi cezai nitelikteki yasal dayanağı bulunmayan ek tedbirlerin uygulanması insan haklarına dayalı bir hukuk devletinde koruma görmesi gereken çok sayıda hakkın ihlali niteliğindedir. Bu haklar arasında yukarıda detaylarına yer verilen çalışma ve seyahat özgürlükleri, adil yargılanma hakkı, mülkiyet hakkı, aile hayatına ve özel hayata saygı, etkili bir başvuru yolu hakkı ve kanunsuz ceza olmazlık sayılabilir. Yukarıda belirtilen koşullar oluşmadan ve gözetilmeden müvekkilin temel hak ve özgürlüklerine yapılan ve hala devam eden müdahaleler hukuka aykırıdır ve bir an önce sonlandırılmalıdır.

28-  OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonun incelemesi bakımından da bu hukuka aykırılıklar değişmemektedir. Komisyon her ne kadar idari bir mercii olarak kurulmuşsa da yerine getirdiği fonksiyon bakımından yargısal bir iş yürütmektedir. 685 sayılı KHK’ye ve Komisyonun çalışma usul ve esaslarına dair düzenlemeye göre ‘Komisyon, incelemelerini terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı yönünden yapar.’ Bu esasen ceza mahkemeleri tarafından yerine getirilecek bir işlevdir ve esasen bu güvenlceleri yerine getiremeyecek bir kuruma bu nitelikte görevler verilmemelidir. Aksi kanaat halinde dahi Komisyonun bağımsız ve tarafsız olması, adil yargılanma hakkı için aranan güvencelere sahip olması ve sağlaması ve en önemlisi başvurucuya savunma haklarını tanıması gereği değişmeyecektir.

29- 672 sayılı KHKnın 1. Maddesi kapsamında devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen grublarla “irtibat ve iltisakının” bulunması şartı Anayasal haklara yapılmış olan müdaheleler yönünden yeterli netlik ve öngörülebilirlik şartını taşımadığından kanunilik ilkesine açıkça aykırılık oluşturur. Yine bir an için kanunilik şartını yerine getirdiği düşünülse bile müvekkil özelinde verilmiş olan tedbirler OHAL şartları altında sıkı gereklilik ve ölçülü olma kriterlerini taşımamaktadır.

30- Bütün bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde davaya temel Komisyon kararının hukuka aykırılığı ve dayanaksızlığı müvekkil bakımından açıktır.Komisyona başvurma mekanizması ve Komisyonun mevcut uygulaması, AY ve insan hakları hukuku bağlamında güvence altına alınan hiç bir standardı gözetmemekte ve hakları KHK’ler yolu ile ihlal edilenlerin etkili bir biçimde bir yargı mekanizması önünde hak ihlallinin giderimini talep etme ve masumiyet karinesi başta olmak üzere adil yargılanma hakları da bu şekilde ihlal edilmektedir.

37.  Dava konusu memuriyetten çıkartma ve ek tedbirlere dönük işlemlerin bütün bu yönleri ile AY, TCK, CMK, DMK ve ilgili diğer mevzuat ile belirlenen süreçler izlenmeksizin, düzenlemelere uyulmaksızın gerçekleştirildiği tartışmasızdır. Hal böyle iken bu işlemleri yerinde bulan Komisyon ve yerel mahkeme kararına karşı istinaf istemimizin kabulü gerekir.

Yürütmenin Durdurulması Talebimiz:

34.  Her ne kadar 667 sayılı KHK’nin 10. maddesi KHK’lere dayanılarak yapılan işlemlerin yürütmesinin durdurmasının istenemeyeceği düzenlemesi içermekte ise de dayanak KHK’nin Anayasaya ve hukuka aykırılığına ve Anayasa ile AİHS hükümlerinin öncelikli uygulanması gerekliliğine dair açıklamalarımızı tekrar etmekteyiz. Yine OHAL Temmuz 2018’de son bulduğundan, OHAL sürecindeki idari işlem ve düzenlemeler de ortadan kalkmıştır. Bu nedenle anılan düzenlemenin dikkate alınmaması gerekmektedir. Müvekkilin dava konusu işlem nedeni ile telafisi imkansız zararlar görmesinin önüne geçilmesi ve daha fazla mağdur olmasının önlenmesi için hukuka açıkça aykırı işlemin yürütmesinin durdurulması gerekir.

SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda anılan nedenler ile resen saptanacak sair hususlara binaen; hukuka aykırı Ankara 20. İdare Mahkemesi’nin 2018/111 esas, 2019/11 karar no.lu kararına karşı istinaf istemimizin kabulüne;müvekkilin kamu görevinden çıkartılmasına esas KHK Anayasaya aykırı olduğundan Anayasa’nın 152. Maddesi uyarınca gereğinin yapılmasına; istinaf istemimiz incelenirken müvekkilin telafisi imkansız zararlarının ve hak kayıplarının önüne geçilmesi amacı ile yürütmenin durdurulması istemimizin kabulüne;müvekkilin kamu görevinden çıkartılması işeminin öncelikle yok hükmünde olduğunun tespitine; aksi kanaat halinde yukarıda saydığımız gerekçeler ile hukuka aykırı olduğundan iptaline ve müvekkilin kamu görevine iadesine; 792 sayılı KHK ve diğer ilgili KHK’ler ile müvekkile dönük alınan ve uygulanan her türlü hukuka aykırı ek tedbir ve cezanın ortadan kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı kuruma tahmiline her türlü ek dava ve talep haklarımız saklı kalmak kaydı ile karar verilmesini saygılarımızla dileriz. 05.03.2019                                                                                                                                                                                                              Davacı vekili                                                                                                                   

Hakkı HAKARAR

 

 

EKLER:

1)    Mahkeme kararı

2)    Danıştay karar örneği

 

[1] Bütün bu hukuka aykırılıkları detaylı bir şekilde irdeleyen çok sayıda önemli kaynak bulunmaktadır. Bunlar arasında en önemlileri şunlardır;

-        Avrupa Konseyi Venedik Komisyonunun Türkiye’de OHAL ve OHAL KHK’lerini değerlendirdiği 12 Aralık 2016 tarihli raporu (https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2016)037-tur)

-        Avrupa Konseyi Venedik Komisyonunun Türkiye’de OHAL kapsamında medya özgürlüğüne yapılan müdahaleleri değerlendirdiği 13 Mart 2017 tarihli raporu (http://www.ihop.org.tr/wp-content/uploads/2017/05/Venedik-Komisyonu_medya-1.pdf)

-        Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin 7 Ekim 2016 tarihli Türkiye’de OHAL konulu memorandumu (https://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/media/uploads/2016/10/26/AK_Insan_Haklari_Komiseri_Memorandum_TR.pdf)

-        BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliğinin OHAL’i konu alan Mart 2018 tarihli raporu (özeti için http://www.un.org.tr/humanrights/images/pdf/Turkiye-BM-raporu-ohalde-yasanan--insan-haklari-ihlallerini-anlatiyor.pdf)

 

11 İstinaf Dilekçesi - Örnek 1.docx

[Konuk UguR]

Merhaba arkadaslar öncelikle kaç nusha ile talepte bulunuyor 1/2/3 ayriyeten bu itiraz dilekçesi yeterli olurmu yoksa 1 numarali dilekçe ile mi ıtiraz gereklidir hukuksal yönden ve ileride herhangi bir hak kaybi yaşanmaması icin 

Son olarak 20.idareden verilen bir kararı nasıl emsal gösterebiliriz karar ve esas numarasını bilmeden