emsal karar YARGITAY CGNAT HTS KAYITLARI KARŞILAŞTIRILMASI GEREĞİ BOZMA

[MSA 7.768]

Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
SILAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA SUÇU – BYLOCK KULLANICISI
OLDUGUNA DAIR DELILIN ATILI SUÇUN SÜBUTU AÇISINDAN
BELIRLEYICI NITELIKTE OLMASI – BYLOCK TESPIT VE
DEGERLENDIRME RAPORU ILE HIS (CGNAT) SORGU KAYITLARI
DEGERLENDIRILMESI GEREGI
ÖZET : Bylock kullanıcısı oldugunu kabul etmeyen sanıgın, bylock uygulamasını kullandıgının
kuskuya yer vermeyecek sekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduguna dair delilin
atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karsısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock
tespit ve degerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip degerlendirilerek durusmada
sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanıgın bylock
kullanıcısı olduguna dair yetersiz bylock CBS sorgu tutanagına dayanılarak eksik arastırma ile hüküm
verilmesi bozmayı gerektirmistir.
(AIHS. m. 6)  (2709 S. K. m. 36) (5271 S. K. m. 2, 74, 91, 101, 102, 104, 108, 150, 156, 188, 204,
247, 289)
 
Dava ve Karar: Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
 
Temyiz edenin sıfatı, basvurunun süresi, kararın niteligi ve temyiz sebebine göre dosya incelendi,
geregi düsünüldü;
 
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadıgından isin esasına geçildi;
 
Vicdani kanının olustugu durusma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içerigine göre
yapılan incelemede;
 
I-Silahlı terör örgütü üyeligi suçundan cezalandırılma istemi ile tutuklu olarak yargılanan sanık,
kendisine müdafi tayin edilmemesinin, savunma hakkını kısıtladıgını ileri sürerek temyiz nedeni
yapmıstır.
 
Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde
durmak gerekecektir.
 
Müdafi; süpheli veya sanıgın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK m.
2/1-c).
 
Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak istege baglı/ihtiyari müdafilik sistemi
geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genisletmistir.
 
Süpheli veya sanık sorusturma ve kovusturmanın her asamasında bir veya birden fazla müdafinin
yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek
durumda olmadıgını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi
Sayfa 1 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
görevlendirilir. Bu haller istege baglı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiligi
benimsemistir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun Gündemine birçok kez gelmistir.
 
Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-
939, 2016/465 sayılı kararında açıklandıgı üzere; “1412 sayılı CMUK, kisisel savunmada kural olarak
ihtiyari müdafilik sistemini benimsemis ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmisken;
5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genisletmistir. 5271 sayılı CMK’ya göre;
müdafii bulunmayan süpheli veya sanıgın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sagır
ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), sorusturma veya kovusturma konusu suçun cezasının alt
sınırının bes yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda
kusur yeteneginin arastırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2
maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranısları
nedeniyle hazır bulunmasının durusmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacagı anlasılan
sanıgın yoklugunda durusma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında
durusma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, süpheli veya sanıgın istemi bulunmasa,
hatta açıkça müdafi istemedigini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunlulugu bulunmaktadır”.
 
Tutuklamaya sevk edilen ya da tutuklu olarak yargılanan süpheli veya sanıga tayin edilmesi gereken
müdafi, “zorunlu müdafi” statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil
yargılama kapsamı dısında, tutuklamaya iliskin koruma tedbiri olarak degerlendirilmelidir? Bu soruyu
saglıklı olarak cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf oldugumuz sözlesmelerde ki
hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir.
 
Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, mesru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil
yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa Insan Hakları Sözlesmesinin “Adil yargılanma hakkı” baslıklı 6/1.
maddesinde de “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası
konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmus, bagımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil
ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıstır.
 
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç
hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa Insan Hakları Sözlesmesinin 6/3-c maddesinde
belirlenmistir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçecegi bir
müdafiin yardımından faydalanmak; eger avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve
adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldügünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz
olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde geregince, bir suç isnadı altında bulunan kisi
savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtigi bir müdafi yardımından
yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse
re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle,
suç isnadı altında bulunan kisinin kendisini bizzat
Sayfa 2 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir sekilde kullanma imkânını saglayan müdafi
yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diger bir unsuru olan
“silahların esitligi” ilkesinin de geregidir (Avrupa Insan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya
Davası, B.No: 8398/78, 25/4/1983).
 
Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AIHM, her sanıgın, gerekiyorsa resmi
olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir sekilde savunulması hakkının adil yargılamanın
temel özelliklerinden birisi oldugunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve
Demebukov- Bulgaristan, basvuru no: 68020/01, 28 Subat 2008).
 
Kural olarak, sanıga, polis tarafından ifadesinin alındıgı veya tutuklu olarak yargılandıgı andan itibaren
avukat yardımından yararlanma imkanı saglanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, basvuru no:7377/03).
 
Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli
ve etkin olabilmesi için her türlü süpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının agırlıgı
itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düsmemesi ve vazgeçmenin
sonuçlarının makul olarak öngörebileceginin ortaya konulması gerekir (Avrupa Insan Hakları
Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No:
32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa Insan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kisinin talebi
olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektigini belirtmektedir. Kisinin imkanının
olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabilecegi özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren
bir ceza ve davanın karmasıklıgı, avukat yardımının saglanmasını gerektiren bir hukuki menfaati
ortaya çıkarmaktadır (Avrupa Insan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96,
27/3/2007).
 
Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karsı karsıya kalan süpheli ya da sanıgın, müdafii
yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından
re’sen bir müdafiin atanması gerektigini, 5271 sayılı CMK’da tahdidi olarak düzenlemistir.
 
CMK 101/3 maddesindeki zorunlu müdafiligin hukuki niteligi hakkında doktrindeki bir kısım görüslere
asagıda yer verilmistir.
 
Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini saglayan en önemli güvence
müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanıgın
kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz (Osman Dogru-Atilla Nalbant IHAS, 2012
baskı, syf. 864).
 
Mecburi müdafiilik halleri …müdafiisiz tutuklama yargılaması yapılamaz (CMK. 101/3). … CMK’nın

maddesinde öngörülen tutuklulugu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının süpheli veya sanık
ile müdafiinin görüsleri alındıktan sonra verilir (CMK. 102/3). (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi
Hukuku 3. Baskı syf. 222).
 
Sayfa 3 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru oldugu için,
en azından agır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce
sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmis olan
mecburi müdafiiligin yerinde bir sekilde genisletmistir (CMK. 101/3, 150/3). (Yenisey/Nuhoglu, CMK. 4.
baskı, syf. 202) Aynı dogrultuda (Kunter, Yenisey/Nuhoglu CMH. 18. baskı, syf. 415)
 
Yasa koyucu belli hallerde müdafii mecburiyeti öngörmüstür. Bu hallerde müdafiinin islemlerde hazır
bulunması adalet geregidir. Su hallerde müdafii mecburiyeti bulunmaktadır. …sanıgın/süphelinin
tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK. 91/7, 101/3), bu hallerde sanıgın istemine
bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200).
 
Kanunun çesitli hükümlerinde genel nitelikteki bu hükümden baska, sadece belli islemler bakımından
geçerli olmak üzere zorunlu müdafiilik söz konusu olabilecektir (Örnegin; CMK. 74/2, 91/7, 101/3, 204,
244/4, 247/3). Bu hallerde zorunlu müdafiilik için söz konusu olan genel sartlar aranmayacaktır. Baska
bir deyisle süpheli veya sanıgın yası, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun
müdafii görevlendirilecektir (Cumhur Sahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197).
 
Sorusturma ve kovusturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafiilik zorunludur (Vahit
Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191).
 
Görüldügü üzere doktrinde, sorusturma sırasında tutuklamaya sevkte, kovusturma asamasındaki
tutuklu olarak yargılamada, müdafi zorunlulugu, ceza süresi gibi diger kosulların varlıgına baglı
bulunmadıgında ittifak edilmistir.
 
Usul Hukukumuzda, tutuklu bulunan, sorusturma ve kovusturma evrelerinin her asamasında süpheli
veya sanık salıverilmesini isteyebilir (CMK. 104/1). Talep olmasa dahi sorusturma evresinde en geç
30’ar günlük süreler halinde tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyecegi hususunda karar
verilir. Kovusturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya kosullar
gerektiginde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen 30 günlük süre içinde re’sen karar
verilir (CMK. 108. m). Diger taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler 102. maddede gösterilmis
olup, uzatma kararında Cumhuriyet savcısının süpheli veya sanık ile müdafiinin görüsleri alındıktan
sonra verilecektir. Bu hükümlerden anlasılacagı üzere sadece sorusturmada degil, kovusturma
asamasında da müdafiinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüsünün alınması zorunluluguna
isaret edilmistir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının
kısıtlanma tehlikesinin dogdugu anda müdafi zorunluluguna isaret eden kanun koyucu, tehlike
gerçeklesip süpheli veya sanık tutuklandıktan sonra müdafi gerekmez düzenlemesi yaptıgı sonucunu
çıkaracak sekilde yorumlanmasının olanagıda yoktur.
 
CMK. 188/1. maddesinde; “Durusmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt
katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiligi kabul ettigi hallerde müdafiinin hazır bulunması sarttır.”
seklinde durusmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken “zorunlu
Sayfa 4 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
müdafiiyi” mahkeme heyetinden saymıstır.
 
CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, “mahkemenin kanuna
uygun olarak tesekkül etmemis olması ile Cumhuriyet savcısı veya durusmada kanunen mutlaka hazır
bulunması gereken kisilerin yoklugunda durusma yapılması” gösterilmistir. Temyiz denetiminde bu
madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmis olmasa da reesen
incelenecektir (CMK 289/1).
 
Bu açıklamalar dogrultusunda, somut olayda;
 
Somut olayda silahlı terör örgütü üyeligi suçundan CMK 101/3 maddesi geregince tutuklamaya sevk
edilip ve tutuklu olarak yargılanan sanıgın, yargılama asamasında kendisinin seçtigi bir müdafii
bulunmadıgı gibi CMK 156 maddesi geregince re’sen müdafii görevlendirilmeyerek bulundugu hal
nedeniyle, delillere erisme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelismeli yargılamanın geregi
olan “silahların esitligi” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa Insan Hakları Sözlesmesinin 6. maddeleri
ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doguracak biçimde, adaletin selameti
açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp sorgusu
tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması yukarıda izah edilen
mevzuat ile CMK 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi;
 
II-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile
onanarak kesinlesen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdigi 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas,
2017/3 sayılı kararında; “Bylock iletisim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının
kullanmaları amacıyla olusturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından
kullanılan bir ag olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu aga dahil olundugunun ve gizliligi saglamak için
haberlesme amacıyla kullanıldıgının her türlü süpheden uzak kesin kanaate ulastıracak teknik
verilerle tespiti halinde kisinin örgütle baglantısını gösteren delil olacagının kabul edildigi gözetilmekle,
 
Bylock kullanıcısı oldugunu kabul etmeyen sanıgın, bylock uygulamasını kullandıgının kuskuya yer
vermeyecek sekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduguna dair delilin atılı suçun
sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karsısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve
degerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip degerlendirilerek durusmada sanık ve
müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanıgın bylock
kullanıcısı olduguna dair yetersiz bylock CBS sorgu tutanagına dayanılarak eksik arastırma ile yazılı
sekilde hüküm verilmesi,
Sonuç : Kanuna aykırı, sanıgın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüs oldugundan bu
sebeplerden dolayı hükmün üye …’ın verilen kararın onanması gerektigine dair karsı oyu ve
oyçokluguyla BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındıgında
sanıgın tahliye talebinin reddine, 24.04.2018 tarihinde oybirligi ile karar verildi.
 
KARSI OY:
Sayfa 5 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
 
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK’nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713
sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çogunlugun bozma
düsüncesine istirak edilmemistir.
 
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1, AIHS 6/1-3-c, CMK 101/3, 102, 104/1, 108,
188/1, 289/1. maddeleri ve Dairemizin 14.11.2017 tarih 2017/1824-2017/5384 sayılı kararına vurgu
yapılarak ‘5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi geregince tutuklamaya sevk edilerek tutuklanan,
tutuklu olarak yargılanan ve seçtigi bir müdafi de bulunmayan sanıga 156 maddesi geregince resen
müdafi görevlendirilmeyerek bulundugu hal nedeniyle delillere erisme ve savunma hazırlama
imkanları itibarıyla çekismeli yargılamanın geregi olan silahların esitligi ilkesinin ve Anayasanın 36,
Avrupa Insan Hakları Sözlesmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının
ihlali sonucunu doguracak biçimde adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki
yardımından yararlandırılmadan, yapılan yargılamada, sorgusu tespit edilip hüküm kurularak savunma
hakkının kısıtlanması suretiyle CMK’nın 101/3, 188/1, 289/1-a-e maddelerine muhalefet edildigi
gerekçesi ile bozulmustur.
 
Öncelikle sanık, müdafi olmadan yargılama yapılarak hüküm kurulmasını temyiz nedeni olarak ileri
sürmemistir. Temyiz konusu yapılmayan bu hususun temyizen incelenip incelenemeyecegi dolayısı ile
bozma konusu yapılıp yapılamayacagı CMK’nın 288, 294 maddeleri kapsamında ön sorun olarak
çözülmesi gereklidir.
 
Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmis hükümlerden olup CMK’nın
288 maddesi ‘Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının
uygulanmaması veya yanlıs uygulanması hukuka aykırılıktır.’ ve CMK’nın 294 maddesi ‘temyiz eden
hükmün neden dolayı bozulmasını istedigini temyiz basvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz
sebebi ancak hükmün kanuni yönüne iliskin olabilir’ amir hükümlerine göre usul hukukunu ilgilendiren
bir sorun karsımıza çıkmaktadır.
 
CMK’nın 288 maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün
bozulması halinde 302/3 kapsamında diger hukuka aykırılık hallerinin ilamda gösterilebilecegi nazara
alındıgında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK’nın 289 maddesinde yazılı hususlar
dısında bir incelemesi yapılmadan diger temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka
aykırılıkların ilamda gösterilebilecegi kabul etmek gerekecektir.
 
Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve kosulları
hususunda yerlesik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının olusumuna ısık
tutabilecek Alman Yargıtay’ının yerlesik içtihatlarından faydalanılması imkan dahilindedir.
 
Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK’nın
288 maddesi kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun
cevabını Alman Yargıtayı uygulamalarında bulmak
Sayfa 6 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
mümkündür.
 
Anılan mahkeme içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut
olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka iliskin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle
gösterilmesinin yeterli kabul edildigi anlasılmaktadır.
 
Dogrudan bu hususa iliskin temyiz nedeni gösterilmese bile CMK’nın 289 maddesi yönünden resen
inceleme yapılacagı düsüncesine iliskin sayın çogunlukla görüs ayrılıgımız yoktur. Ancak asagıda
açıklanacagı üzere CMK’nın 150/3 maddesine istinaden zorunlu müdafilik sisteminin somut olayda
kosullarının bulunmaması nedeniyle mahkemenin tesekkülü yönünden hukuka aykırılıktan
bahsedilemeyecegi cihetle CMK’nın 289/1-a-e maddesi uyarınca temyiz nedeni yapılmamıs olsa bile
temyizen incelenebilecegi yönündeki sayın çogunlugun görüsüne katılmak mümkün degildir.
 
Somut olayda sanıgın müdafi bulunmadan hakkında hüküm kurulduguna ve bu nedenle somut olarak
tutuklu yargılanması ve müdafinin bulunmaması nedeniyle hangi delillere erisemedigine iliskin somut
bir temyiz nedeni yoktur. Temyiz nedeni bulunmadıgı için hüküm bu yönü itibariyle temyizen
incelenemez. Bu nedenle de sayın çogunlugun bozma kararı yerinde degildir.
 
Velev ki, temyizen incelenebilecegini kabul etsek bile;
 
Sayın çogunluk bozma nedenine CMK’nın sorusturmaya iliskin 101/3, 188/1, 289/1-a-e Anayasa 36/1,
AIHS 6 maddelerini esas alınmakla birlikte bozma gerekçesinde yine Dairemizce de benimsenen
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararını da
vurgulamıstır.
 
Öncelikle sanıga isnat edilen suçun kovusturma asamasında müdafi bulundurma zorunlulugunu
düzenleyen CMK’nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadıgı; tutuklamaya sevkte müdafi
bulundurma zorunluluguna temas eden CMK’nın 101/3 maddesinin, Anayasa 36 ve AIHS 6 maddeleri
kapsamında degerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceginin
tartısılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
 
CMK’ya göre ceza sorusturma ve kovusturmasında kural olarak her sanık müdafi yardımından
yararlanabilir, istemi halinde kendisine Barodan müdafi atanması zorunludur. CMK’nın 147 maddesine
göre savunması öncesinde sanıga bu hakkı hatırlatılmıs, sanık müdafi istemeden savunmasını
yapacagını beyan etmistir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir.
Somut olayda bu durum söz konusu degildir.
 
Yine mevzuatımızda CMK’nın 150/3 maddesi durusmada müdafi bulundurulmasını sanıgın iradesine
bırakmayan emredici bir düzenleme olarak karsımıza çıkmaktadır. CMK’nın 150/3 maddesi alt sınırı 5
yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan sorusturma ve kovusturmalarda istem
aranmaksızın müdafi görevlendirilecegini hüküm altına almıstır.
Sayfa 7 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
 
Sanıga atılı suç, TCK’nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Bes yıldan
on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanunun 21 maddesi ile CMK’nın 150.
maddesinde yapılan degisiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olmak suçundan yapılan yargılamada sanık
istemi dısında müdafi bulunmasının zorunlu olmadıgı gerek Yargıtay 9 Ceza Dairesi gerekse Yargıtay
16 Ceza Dairesi tarafından kabul edilmistir.
 
Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeligi suçunun zorunlu müdafilik kapsamında
suçlardan oldugu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Bassavcılıgının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza
Genel Kurulunda tartısılmıs ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-
2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK’nın 150/3 maddesi kapsamında
zorunlu müdafi bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadıgına karar verilmistir.
 
Suça sürüklenen çocuklar dısında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında
3723 sayılı Kanunun 5 maddesi ile her halde ½ oranında artırım yapılmasına ragmen, bu suça iliskin
Yargıtay içtihatları bu yönde sekillenmis olup uygulama aynen devam etmektedir.
 
Zaten sayın çogunlugun bozma nedeni dogrudan CMK’nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.
 
Mevzuatımızda müdafi tayininin sanık ya da süphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldügü
haller CMK’nın 150/2 maddesinde süpheli veya sanıgın çocuk, kendini savunamayacak derecede
malul veya sagır dilsiz olması; CMK’nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneginin
arastırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK’nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle
mahkemeye sevk; CMK’nın 204/1 davranısları nedeniyle hazır bulundurulmasının durusmanın düzenli
yürütülmesini tehlikeye sokacagı anlasılan sanıgın yoklugunda durusma yapılması ve CMK’nın 247/4
maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında durusma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafi
görevlendirilme zorunlulugu bulundugu anlasılmaktadır.
 
Somut olayda CMK’nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu degildir.
 
O halde sayın çogunlugun bozmaya esas aldıgı anlasılan CMK’nın 101/3 maddesinin irdelenmesi
gerekecektir.
 
CMK’nın 101 maddesinin baslıgı ‘Tutuklama Kararı’dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafi
zorunlulugunu düzenleyen CMK’nın 101/3. maddesi ‘tutuklama istenildiginde süpheli veya sanık,
kendisinin seçecegi veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafi yardımından yararlanır’
hükmünü amirdir. Yani gerek sorusturmada gerekse kovusturmada tutuklama kararı istenildiginde
mutlaka süpheli veya sanıga müdafi tayin zorunluluguna isaret etmektedir. Isteme bakılmaz. Somut
olayda sanıgın ilk tutuklanması asamasında kendisine müdafi atanmıstır.
 
Sayfa 8 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
Maddede tutuklulugun devamı kararlarına iliskin düzenleme getirildigi halde tutuklulugun devamı
kararlarında müdafi zorunluluguna isaret edilmemistir. Bu konu doktrinde de tartısılmaktadır. Ancak
hakim görüs tutuklulugun devamı kararlarında müdafi bulunmasının ihtiyari oldugu yönündedir.
Nitekim ‘Belki tutuklulugu devam eden sanıgın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması
gerektigi ileri sürülebilir ki bizce bu görüste en azından CMK m. 101 açısından isabet
bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunlulugu, ilk asama, yani ilk tutuklama
tedbirinin degerlendirilmesi için öngörülmüstür (Prof. Dr Ersan Sen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama
Sürati)’.
 
Burada dikkat çekilmesi gereken bir hususta sudur: Sayın çogunluk bozma kararında ….”uzatma
kararları Cumhuriyet savcısı süpheli veya sanık ile müdafinin görüsleri alındıktan sonra verilecektir.
Bu hükümden anlasılacagı üzere sadece sorusturma degil kovusturma asamasında da müdafinin
bulunması ve tutukluluk hususunda görüsünün alınması zorunluluguna isaret edilmistir.” ibaresine yer
vermis olmasına ragmen Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafini dinlemeden bozma kararı ile birlikte
tutukluluk halinin devamına karar vermistir.
 
Ilk tutuklama kararında oldugu gibi tutuklulugun devamı kararlarında müdafi zorunlulugu kisi
hürriyetine iliskin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve tutuklulugun devamı
kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz asamasında denetimi mümkün müdür?
Irdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanıgın kendi iradesi ile müdafi
bulunmadan yapılan yargılamanın AIHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının
ihlali sayılabilir mi sorusunun da cevaplanması gerekecektir.
 
Avrupa Insan Hakları Sözlesmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı baslıklı olup yargılamaların tabi
hakim ilkesine göre kanunla kurulmus bagımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak
yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını
düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafi istemedigini beyan etmis ve
kovusturmada sanık istemedigi için müdafi olmadan görülmüstür. Yukarıda açıklandıgı üzere CMK’nın
150/3 maddesine göre müdafi bulundurma zorunlulugu da yoktur. Bunun dogrudan AIHS 6.
maddesine aykırılık teskil ettigi iddia edilemez. Nitekim AIHM kararları da bu yöndedir: ‘Sözlesme ile
garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün
olabilir (Zana/Türkiye)’. Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırlatıldıgında müdafi istemedigini
beyan etmistir. Isteme baglı müdafiligin söz konusu oldugu bir suçtan yapılan yargılamada sanıgın
müdafi istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafi atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse
Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AIHS 6. maddelerine aykırılık teskil ettigi hususunda somut
bir karara rastlanmamıstır. Yani isteme baglı müdafiligin uygulandıgı durumlarda talep edilmemesi
nedeniyle müdafi atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AIHS 6.
maddesinin ihlali niteliginde degildir.
 
Öte yandan CMK’nın 101/3 maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafi bulundurulması gerektigine
kusku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanıga müdafi atanmıstır. Ancak
Sayfa 9 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
biz sanıgın ilk tutuklamada müdafi olmadan tutuklandıgını tutuklulugunun devamı kararlarınında
yargılamanın müdafi istenmemesi nedeniyle müdafi olmadan verildigini düsünelim. Bu halde hangi
kanun yolu ile tutuklama ve tutuklulugun devamı kararının denetlenecegini belirlememiz ve kanun
yoluna iliskin normu uygulama zorunlulugumuz ortaya çıkacaktır.
 
Hiç kusku yok ki ilk tutuklama ve tutuklulugun devamı kararları CMK’nın 101/5 maddesine göre itiraz
kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutuklulugun devamı kararı itiraz kanun yolu ile
denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. Itiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak
verilen bir karar temyiz kanun yolu incelenmesi mümkün degildir. Ancak itiraz üzerine kesin olarak
verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz
konusu degildir.
 
Usul hukukuna iliskin uygulama, yargılamada esasa etki etmisse bunun somut olarak tespiti halinde
temyizen incelenip bozma konusu yapılabilecegini ifade etmemiz gerekirse de, somut olayda kendi
istemi ile müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulasmada
somut olarak hangi güçlüklerle karsılastıgı hangi delillere ulasamadıgının gerek sanık tarafından
ortaya konması gerektigi gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir
ki böyle bir degerlendirme de mevcut degildir.
 
Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AIHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1 maddesine iliskin bir ihlal
olmadıgı gibi, zorunlu müdafiligin gerekmedigi, kovusturmada sanıgın kendi talebi ile müdafi
istemedigi sanıga bu nedenle müdafi atanmadıgı, sanıgın ilk tutuklanma kararında müdafinin
bulundugu, CMK’nın 101/3 maddesinin ilk tutuklamaya iliskin oldugu, tutuklama ve tutuklulugun
devamına iliskin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itiraz üzerine kesin olarak karar verildigi,
tutukluluga iliskin temyiz incelemesi yapılamayacagı, atılı suçun zorunlu müdafi atanmasını gerektiren
suçlardan olmaması nedeniyle somut olayda CMK’nın 188 maddesine aykırılıktan söz edilemeyecegi
gibi CMK’nın 289/1-a-e maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hallerininde somut olayda
bulunmadıgı sanıgın müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erisimde ne
gibi güçlüklere neden oldugunun somut olarak ortaya konulmadıgı gibi sanıgın bu yönde bir iddiasının
dahi bulunmadıgı nazara alındıgında sayın çogunlugun I nolu bozma nedenine katılmak mümkün
bulunmamıstır.
 
Sayın çogunlugun II nolu bozma düsüncesinede istirak etmek mümkün olmamıstır; zira,
 
Sayın çogunlugun hükmün bozulmasına esas aldıgı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve
2015/3-2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdigi karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz
incelemesi ile verdigi 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956, 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak
bylock iletisim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla
olusturuldugu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ag olması nedeniyle örgütün
talimatıyla gizliligi saglamak için haberlesme amacıyla kullanıldıgı her türlü süpheden uzak kesin
kanaate
Sayfa 10 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
ulasacak teknik verilerle tespiti halinde kisinin örgüt baglantısını gösteren delil oldugu tespit ve
kabulüne yer verildikten sonra sanıgın Bylock kullanıcısı olup olmadıgının atılı suçun sübutu
açısından belirleyici nitelikte olması karsısında ilgili birimden Bylock tespit ve degerlendirme tutanagı
ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip degerlendirilerek sanık ve müdafine okunarak diyeceklerinin
sorulmasından sonra bir karar verilmesi yerine sanıgın Bylock kullanıcısı olduguna dair bylock CBS
sorgu tutanagına da dayanılarak eksik arastırma ile hüküm kuruldugundan bahisle bozulmustur.
 
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay
Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdigi karar içeriginde Bylock iletisim sisteminin
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla olusturuldugu ve münhasıran bir
kısım örgüt mensupları tarafından bir ag olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliligi saglamak için
haberlesme amacıyla kullanıldıgı her türlü süpheden uzak kesin kanaate ulasacak teknik verilerle
tespiti halinde kisinin örgüt baglantısını gösteren delil oldugu hususunda sayın çogunluk ile aramızda
görüs ayrılıgı yoktur.
 
Cevabını aramamız gereken soru sudur? Sanıgın Bylock iletisim sistemini örgütsel iletisimde gizliligi
saglama amacıyla kullandıgının kesin ve süpheden uzak tespiti yönün Bylock tespit ve degerlendirme
tutanagı ve HIS (CGNAT) sorgu kayıtları dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir
delil midir?
 
Ilk derece mahkemesi kararında; sanıgın ilk tespit tarihi 14.08.2014 olmak üzere …… nolu hattan…..
IMEI numaralı cihazla Bylock programını kullandıgı; yine baska dosya sanıgı …’in sanıgın kendisine
Yardımcı Doçentlik için yardımcı olabilecegini söyledigini bu teklifinin aralarındaki samimiyeti
artırdıgını bundan sonra sanıgın kendisini yapılanmanın sohbet grubuna davet ettigini kendisinin bu
davete icabet ettigini sohbetlerin sanıgın ikametinde ve muayenehanesinde yapıldıgını sohbetler
esnasında Risale-i Nur,…in kitapları ve Kur’an-ı Kerim okunması dısında … … videoları izlettirildigini,
ilerleyen süreçte sanıgın kendisini tekrar sohbet ortamına çagırmaya devam ettigini davetlere nadiren
katılım yaptıgını bu toplantılardan bir tanesinde … adlı kisinin bundan sonraki süreçte irtibatın Bylock
programı üzerinden saglanacagını söyleyip kendisinden telefonunu istedigi seklindeki sanık
hakkındaki beyanlarını hükme dayanak yapmak suretiyle, sanıgın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan
mahkumiyetine karar verilmistir.
 
Mahkemenin kabulünde yer verdigi deliller durusmada okunarak hükme dayanak yapılmıstır.
 
Her seyden önce sunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması sekli delil sistemi üzerinden
yürüyen bir yargılama degildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında
hukuka uygun olarak toplanmıs her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantıga tecrübe kurallarına
hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması kosuluyla vicdani kanıyı olusturacak biçimde toplanması
karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle sekli delil sistemine
dönüsmemelidir. Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa baska bir delille kesin olarak
kanıtlanıyorsa artık bunun sekli anlamda bir baska bir delile ihtiyaç duymayacagı izahtan varestedir.
Sayfa 11 / 12
Esas No:
Karar No:
YARGITAY

Ceza Dairesi
2018/284
2018/1217
Karar Tarihi: 24.04.2018
T.C.
 
Mahkemenin hükme esas aldıgı baska dosya sanıgı …’in beyanı sanıgın silahlı örgütün Bylock
programını iletisim sisteminde kullanmaya basladıgı döneme kadar kisileri örgütün sohbet ya da dini
sohbet diyerek örgütsel niteligini kamufle etmeye çalıstıgı örgüt toplantılarına iritibat kurdugu kisileri
davet ederek örgüte elemen temini çalısması yaptıgı, örgütsel toplantılarda örgüt elebasının
kitaplarının okunmak ve videolarının izlettirilmesi suretiyle propagandasının yapıldıgı hatta Bylock
programının bu toplantılarda telefonlara yüklenmesi suretiyle örgüt iletisiminde kullanılacagının
belirtildigi örgütsel niteliginde kusku bulunmayan bu toplantıların bizzat sanıgın ikametinde ve
muayenehanesinde yapıldıgı sanıgında bu toplantılara katıldıgı anlasılmaktadır. Yine dosyada
bulunan yeni Bylock CBS Sorgu Sonucu Raporundan sanıgın 5……. ve…… nolu hatlarından,……. …….
… … … IMEI nolu telefon cihazları ile ilk tespit tarihi 14.08.2014 olmak üzere Bylock kullandıgı
anlasıldıgı gibi Bylock programının sanıgın ev ve muayenehanesinde düzenledigi örgütsel
toplantılarda toplantıya katılan kisilerin telefonlarına yüklendigi de anlasılmaktadır.
 
Somut olayda dosya temyiz incelemesi için istinaf mahkemesinden gelmektedir. Hukukililik denetimi
ile sınırlı yapılması gereken temyiz kanun yolunda maddi vakıa denetimi yapılamayacaktır.
Mahkemenin dayandıgı tek delil Bylock programının kullanılması degildir. Bylock programının
kullanılması dısında sanıgın örgüt faaliyetlerine iliskin baska dosya sanıgı …’in beyanı vardır. Bu
beyan durusmada okunmus sanık ve müdafinden diyecekleri sorulmustur. Mahkemenin suçun sübuta
iliskin kabulünde bir isabetsizlik yoktur. Artık örgüt üyeliginin sübutu yönünden Bylock tespit
degerlendirme tutanagının bir önemi bulunmamaktadır.
 
Bunun yanında sayın çogunluk HIS CGNAT sorgu kayıtlarının dosyaya getirtilmemesini de bozma
konusu yapmıstır. Internet veri trafigini göstermek dısında bir özelligi bulunmayan HIS CGNAT sorgu
kayıtlarının getirtilmesi sanıgın BYLOCK programını kullanıp kullanmadıgı yönünden belirleyici
olmaması nedeniyle bozma konusu yapılan bu husus dosyaya bir yenilik katmayacaktır.
 
Bylocka iliskin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında Bylock
içeriklerinin belirlenmis olmasının aranmayacagı, Bylock programının örgütsel iletisimde gizliligi
saglamak amacıyla kurulup kullanıldıgının kesin olarak tespitinin tek basına mahkumiyete yeterli
olacagına vurgu yapması yine; ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartısılan …’in beyanları ve
dosya içeriginde yer alan diger deliller birlikte degerlendirildiginde hükmün onanması düsüncesinde
oldugumdan sayın çogunlugun I ve II nolu bozma nedenlerine katılmıyorum. (¤¤)
Sayfa 12 / 12