emsal karar Yargıtay Bank Asya Kararı 2017/1862 E. 2017/5796 K.

[MSA 7.768]

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin vermiş olduğu ve sizlerin kahir ekseriyetine sirayet etme ihtimali bulunan bir karar sonrası yine birlikteyiz. Konumuz Bank Asya isimli katılım bankasına para yatırılması hususunun terör örgütü üyeliği veya terörün finanse edilmesi suçu oluşturup oluşturamayacağının tayin ve tespiti..

Karar metninden alıntılamalar yaparak kararı değerlendirmenin daha sağlıklı olacağını düşünüyorum. Bahse konu kararın içeriğinde yer alan ifade;

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir.

Bu ifadeye göre sadece örgüt üyelerinin işleyebildiği suçları işleyen kimselerin de örgüt üyesi olarak cezalandırılabileceklerine değiniliyor, ancak hemen sonrasında örgütün ideolojisini benimseyip örgüte sempati duymanın, örgüte ait olduğu iddia edilen yayınları okumanın, bulundurmanın ve örgüt liderine saygı duymanın örgüt üyeliği için yeterli olmadığı belirtiliyor. Bu ifade Yargıtay’ın meşhur 2015/3 Esas sayılı dosyasında bulunuyor ve savunmaların geneline eklenmesi gerekiyor. Bu kapsamda, faaliyetine izin verilen bir bankaya para yatırmak, basın yayın organlarını okuyup temin etmek, hatta ve hatta bylock isimli programı kullanmış olmak bile örgüt üyeliği için başlı başına belirleyici unsur olamayacaktır. Yargıtay’ın bylock hakkındaki son kararında da değinilen husus budur. Terör saikiyle bir fiil işlenirse bu fiil normalde suç olarak değerlendirilmese bile suç olabilir. Yargıtayın somut veri gerektiği yönündeki kararı da bu konuya ışık tutmaktadır. 

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır.

Bu ifade mahkemelerce TCK md 30 kapsamındaki hata fiilinin değerlendirilmesi gerektiğini ve suçun isnadı hakkında kast-taksir ayrımı yapılmasının suçun tespiti bakımından belirleyici olacağını söylüyor.Bu duruma göre de bankaya her para yatıran kişi suçlu olarak nitelendirilemeyecektir.  

Karar metninin somut olayla ilgili kısmında yer alan “üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek,…” ifadesi bize şunu anlatmaktadır:

– Üst düzey hükümet yetkilileri; Cumhurbaşkanı, Başbakan, ilgili bakanlar ve bürokratlar terör örgütü yönünde bir çıkarım yaptılar ve bundan emin oldular ise derhal bu yapıya ait olduğu tespit edilen kurum ve kuruluşların faaliyetlerine son vermeliydiler. Somut olay bakımından bir değerlendirme yapıldığında mesela banka kapatılmalıydı derhal.. Devletin zorunluluk haliyle de olsa faaliyetine müsaade etmediği bir bankaya kimse para yatırmazdı. Diğer hususlar da aynı bu şekilde değerlendirilebilir.

– Bu yapının terör faaliyeti icra ettiğine dair Milli Güvenlik Kurulu kararının 30 Ekim 2014’te verildiğini hatırlıyorum. Bu karara göre de karşımıza şu durum çıkıyor; Milli Güvenlik Kurulu kararının alınmış olduğu tarihten önce yapılan bütün fiiller TCK anlamında suç olarak değerlendirilemeyecektir. 

– Sonuç ne olursa olsun, yapılan eylemin terör amacıyla yapıldığını somut verilerle ispatı istenmektedir. Bu konuda Yargıtay, bylock hususunda da, banka konusunda da, sendika konusunda da, diğer hususlarda da somut veriler aradığını ısrarla belirtiyor. 

Bu duruma göre de kararın bize verdiği mesaj genel itibariyle şudur; bankaya para yatırmak terör örgütü üyeliği suçu bakımından yeterli değildir. Yani para yatırmanın teröramacıyla yapılması gerektiği anlamı çıkıyor. Somut olayda da sanık eşinin hesabına para yatırıyor ki, kendi hesabına yatırsa bile yargıtayın bu gerekçelerine göre terör örgütü üyeliği için yeterli olmayacaktır. 

Yargıtayın karar metnini okuduktan sonra zihnimde toparlayabildiğim bazı hususları sizlerle paylaşmak istiyorum. Öncelikle Türk Ceza Kanunu kapsamında bir banka batmasın diye para yatırmak suç olamaz, eğer terör örgütünü desteklemek amacı taşımıyorsa. Öte yandan ise, bir terör örgütü elebaşının yaptığı her çağrı suç olur mu? Yani bir bankanın batmaması için bir çağrı yapıldıysa ve bu çağrıyı sanık tamamen legal biçimde banka batmasın diye algılayıp para yatırdıysa, niyeti kesinlikle ve kesinlikle terörü finanse etmek değilse bu durum suç olarak değerlendirilebilecek mi? Elbette hayır. Bu kapsamda bir kıyaslama mahiyetinde değerlendirilebilirse eğer, PKK terör örgütünün elebaşı Abdullah Öcalan bir bildiri yayınlasa ve ‘ağaçsız kurak arazilere ağaç dikin’ dese bu durum suç olabilir mi?Her ağaç diken suçlu olarak düşünülebilir mi? Ancak çağrısı kimden gelirse gelsin ‘hint keneviri ekin’  demek suçtur öyle değil mi?

Anlatmaya çalıştığım nokta bir fiilin öncelikle suç olarak değerlendirilip değerlendirilmediğinin tespiti. Suç ise cezalandırılmalı elbette. Ancak suç değilse de Yargıtay’ın bakış açısı perspektifinde bu legal ve hukuka uygun fiil terör örgütü amacıyla yapılırsa suç olarak değerlendirilir. Ki bu durum da hukuki bakımdan cezalandırılmaya matuf bir fiildir. 

Bu kapsamda bu karar geçen günlerde bankaya para yatırmanın suç olacağı yönünde ifadelerle kamuoyuna sunulmuştu ve ben birçok okurumuzla yaptığım görüşmede hemen değerlendirilme yapılmamasını, kararın gerekçesinin görülmesi gerektiğini belirtmiştim. Bu karar metni de genel itibariyle bize ‘Yargıtayın bir fiili terör suçu olarak değerlendirebilmek için terör amacıyla yapıldığının somut verilerle tespit edilmesi gerektiğini’ söylüyor. Esen kalın..

Fatih ALKAN

Alıntı

16. Ceza Dairesi         2017/1862 E.  ,  2017/5796 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Sanık hakkında tayin olunan cezanın süresi itibariyle yasal şartları oluşmadığından, sanık müdafiinin duruşma isteminin CMK’nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Karar başlığında suç tarihinin, “26.07.2016” yerine “22.07.2016” olarak yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili
emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yönetetiçileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280)
Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yerverilmişir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet: eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.
Yardım fiilini işleyen failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması ve yapılan yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.
Yardım fiilleri, örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise, sanığın hukuki durumunun, örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilmesi gerekebilir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E.sy. kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşrutiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek, bir Devlet okulunda öğretmen olarak görev yapan, örgütle irtibatlı olduğu için kapatılmasına karar verilen sendikaya üye olan, örgütün kriptolu iletişim ağı olan ByLock iletişim sistemini kullanmayan ancak 25.09.2014 ve 13.10.2014 tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı Bank Asya’ya eşi adına para yatıran sanığın faaliyetlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığından, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden faaliyetlerin yardım suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması;
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 20.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.