Yusuf Metin Yazdı: “Suç Kastı”

[KHK Haber 63]

TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ SUÇUNDA MANEVİ UNSUR (SUÇ KASTI)

Ceza hukuku, suçları ve cezaları inceleyen hukuk dalıdır. Suç; yasada belirtilen tanıma (tipe) uygun, hukuka aykırı ve kusurlu insan davranışı olarak tanımlanmaktadır. Bir kimsenin yasada suç olarak kabul edilmiş ve maddi unsurları tanımlanmış olan bir eylemi gerçekleştirmiş olması, o kimseyi işlediği bu eylemden sorumlu tutabilmek için yeterli değildir. Suçun oluşması için, manevi unsur denilen kast veya taksirin varlığı (kusurluluk) da gereklidir (Konumuz dışında olduğundan taksir bahsine bu yazıda değinmeyeceğiz).

Suçu tamamlayan manevi unsur TCK’nın “Kast” başlıklı 21. maddesinde şöyle açıklanmaktadır: “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.”

Buna göre kastın iki unsuru bulunmaktadır: bilme ve isteme. Bilme unsuru; failin kanuni tarifteki öğelerin varlığını bilmesini gerektirmektedir. İsteme unsuru; failin maddi unsurların gerçekleşmesini irade etmesi, dilemesidir. Fail, suçun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek hareket ettiğinde, kast öğesinin varlığı kabul edilir.

SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMAK SUÇUNDA MANEVİ UNSUR

Silahlı terör örgütüne üye olmak suçunun manevi unsurunu, silahlı terör örgütünün belli amaçlarını “silahlı olarak” gerçekleştirme gayesini (özel kastı) bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi oluşturmaktadır. Bu anlamda silahlı örgüt üyeliği suçu özel kastla işlenebilen bir suçtur. Bu suç bakımından manevi unsur Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26.10.2017 tarih ve 2017/1809 E., 2017/5155 K. sayılı ilamı ile 09.07.2019 tarih ve 2019/2233 E., 2019/4810 K. sayılı ilamında şu şekilde açıklanmıştır: “Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin ‘suç işlemek amacı’ olması aranır.”

Yargıtay 16. Ceza Dairesi eski Cumhuriyet Gazetesi yazar ve yöneticilerinin “FETÖ’ye yardım” suçundan yargılandıkları davaya ilişkin bozma kararının gerekçesinde de; “Yardım fiilinin, örgütün suç işlemek amacıyla kurulduğunun bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerektiği” vurgulanmıştır(1).

Buna göre terör örgütü üyeliği suçunda suçun manevi unsurunun varlığını kabul için failin, üyesi olmayı istediği örgütün “suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğunu” bilmesi ve kendisinin de “suç işlemek amacı” ile bu örgüte üye olmak iradesiyle hareket etmesi aranacaktır (bilme ve isteme). Eğer fail, üyesi olmakla suçlandığı örgütün amaç suçları işlemek için kurulan bir örgüt olduğunu ve belli amaçları silahlı olarak gerçekleştirme gayesinin bulunduğunu bilmiyor ise suç kastının varlığından söz edilemez. Şüphesiz bu özel kastın varlığı somut olay ve deliller çerçevesinde belirlenecektir. Bu belirleme herhangi bir ihtimale göre değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır.

Bilindiği üzere 15 Temmuz 2016’daki darbe girişimi sonrasında yüzbinlerce kişi hakkında “FETÖ/PDY üyeliği” suçundan adli işlem yapılmış ve davalar açılmıştır. Yukarıda belirtilen Yargıtay kararları da bu davalara ilişkindir. Söz konusu davalarda “FETÖ/PDY” üyeliğine delil kabul edilen eylemlerin ByLock kullanma, Bank Asya’da hesap açma/para yatırma, Gülen Cemaati ile irtibatlı/ilişkili olduğu iddia edilen okullarda çalışma, sendika/dernek üyeliği vb. eylemler olduğu görülmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekiyor ki, söz konusu eylemlerin suçun manevi unsurundan önce, maddi unsunlar arasında yer alan “kanunilik” bakımından kritiğe tabi tutulması gerekiyor. Kanunilik ilkesi gereğince eylem yasada suç olarak tanımlanmış olmalıdır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi (Anayasa m.38) dolayısıyla, yasada açıkça suç olarak sayılmayan bir eylemden dolayı kimseye ceza verilemez. Söz konusu eylemler mer’i kanunlarda suç olarak tanımlanmadığı için, esasında suçun manevi unsurunu tartışmaya bile gerek bulunmamaktadır. Ne var ki 15 Temmuz sonrası yapılan yargılamalarda bu husus gözardı edilmiştir. Bu yazımızda söz konusu eylemlerle ilgili olarak kanunilik ilkesinden ayrı olarak suçun manevi unsuru bakımından değerlendirme yapılacaktır.

“FETÖ/PDY ÜYELİĞİ” İDDİASINDA MANEVİ UNSUR NASIL VE HANGİ TARİHE GÖRE BELİRLENMELİDİR?

Söz konusu eylemlere dayalı olarak “terör örgütü üyeliği” suçunun manevi unsurunun bulunup bulunmadığının tespitinde dava tarihi veya 15 Temmuz olayları değil, atılı eylem tarihindeki somut durum ve olgular nazara alınmalıdır(2).

15 Temmuz sonrasında açılan “FETÖ/PDY üyeliği” davalarında yer alan iddialardan; ByLock kullanma, Bank Asya’ya para yatırma, KHK ile kapatılan kurumlarda çalışma, sendika/dernek üyeliği, gazete/dergi aboneliği, dini sohbetlere katılma gibi gerçekte suç oluşturmayan eylemler 15.07.2016 öncesine aittir. Bu eylemler ByLock ve Bank Asya başta olmak üzere çoğunlukla 2014 yılı ve öncesidir. Bu nedenle, genel olarak 15.07.2016 tarihinden önce olmak üzere ve özelde somut dosyada atılı eylem tarihi itibariyle “FETÖ/PDY adında bir örgüt olup olmadığının tespiti” bu suçtan yargılananların suç kastının belirlenmesinde birinci önceliğe sahiptir.

Söz konusu tarihlerde “FETÖ/PDY’nin örgüt olarak değerlendirildiğine” ilişkin hiçbir mahkeme kararı olmadığı gibi, bu konuda başta Milli Güvenlik Kurulu olmak üzere herhangi bir makam tarafından yapılan ve kamuoyu ile paylaşılan bir değerlendirmeye de rastlamak mümkün değildir. Söz konusu yapı Devleti yönetenler ve cemaat mensupları dahil tüm insanlar tarafından “Cemaat, Camia, Hizmet Hareketi” şeklinde tanınmaktadır. Hatta bu konuda HSYK Başkanvekili Mehmet YILMAZ’ın 12 Ekim 2016 tarihinde; “Bunlar örgüt ama ne örgütü dendiğinde ‘hizmet örgütü’ deniyordu.” şeklinde beyanda bulunduğu medyada yer almıştır(3).

Yürütme tarafından bu yöndeki ilk adım 26.05.2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu (MGK) toplantısında “bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanması” ibaresinin kullanılması ile atılmıştır. MGK bu konudaki ilk değerlendirmesini 26.02.2014 tarihli toplantıda gerçekleştirmiş ve toplantı sonunda; “Ülke genelinde güvenliği ilgilendiren hususlar ve yürütülen çalışmalar değerlendirilmiş; bu kapsamda halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanmalar ve faaliyetler görüşülmüştür.” şeklinde açıklama yapılmıştır. Bu açıklamada “paralel yapı” veya “örgüt” değerlendirmesi yoktur. Devam eden süreçte 30.04.2014, 26.06.2014 tarihli MGK toplantıları sonrasında da benzer açıklamalar yapılmış, ilk kez 30.10.2014 tarihli toplantı sonrasında “paralel yapılanmalar”  ibaresi kullanılmıştır. Yine devamındaki 30.12.2014, 26.02.2015, 29.04.2015, 29.06.2015, 02.09.2015, 21.10.2015, 18.12.2015, 27.01.2016 ve 24.03.2016 tarihli toplantılarda da “paralel devlet yapılanması” ibaresi kullanılmış, ilk olarak 06.05.2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu toplantısında “bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanması” ibaresinin kullanıldığı görülmüştür(4).

Şunu önemle belirtmek gerekir ki, bir yapının terör örgütü olduğu konusundaki karar elbette ki bağımsız mahkemelerce verilmelidir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin ilk derece mahkeme sıfatıyla verdiği ve sonrasında bütün mahkemelerce referans alınan 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararında Daire söz konusu örgütsel yapının bir “terör örgütü” olduğu yönündeki kabulünü, Milli Güvenlik Kurulunun yukarıda belirtilen kararlarına da dayandırmaktadır. Daire’nin bu kararı ile ilgili olarak “Suç Örgütleri” isimli kitabında çeşitli eleştirilerde bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu’nun mimarlarından Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ: “Münhasıran yürütme yönünden bir istişare organı olan Milli Güvenlik Kurulu’nun kararlarından hareketle, bir örgütsel yapının terör örgütü olduğunun kabulü, münhasıran yargının görevi olan bir hususun idari organlara tevdii olarak değerlendirilmelidir. Söz konusu kararın bu yönü itibarıyla hatalı olduğu ve bunun hukuken kabul görmeyeceği açıktır.” şeklinde değerlendirmelerde bulunmuştur(5). Bu nedenle şüpheli veya sanıkların hukuki sorumlulukları ve suç kasıtları MGK kararlarına veya yürütmeye bağlı herhangi bir kurum tarafından verilen kararlara dayanılarak belirlenemez.

Öte yandan yürütme ve yargı temsilcileri tarafından yapılan açıklamaların yanı sıra iddianame ve mahkeme kararları da eylem tarihi itibariyle “FETÖ/PDY” isminde bir örgüt mevcut olmadığını ortaya koymaktadır(6).

İlk olarak Cumhurbaşkanı Recep Tayyip ERDOĞAN, darbe girişiminin yaşandığı 16 Temmuz 2016 tarihinin ilk saatlerinde Atatürk Havalimanında yaptığı açıklamada, “Bunların silahlı bir terör örgütü olduğu ortaya net olarak çıktı.” demiştir(7). Cumhurbaşkanı sözcüsü İbrahim KALIN, 19 Ağustos 2016 tarihli beyanatında Türkiye’nin “15 Temmuz 2016 tarihinden bu yana yeni bir terör örgütü ile karşı karşıya olduğunu” ifade etmiştir(8). 15 Temmuz darbe girişimi sırasında Adalet Bakanı olan Bekir BOZDAĞ, 13 Aralık 2017 günü TBMM’de yapılan bütçe görüşmeleri sırasında, altı yıl önce Fetullah GÜLEN’i Meclis kürsüsünde övdüğü konuşmasının hatırlatılması üzerine; “O zaman ‘Fetullahçı terör örgütü’ ibaresi var mıydı, söylendi de mi biz söylemedik?” şeklinde cevap vermiştir(9). Buna göre söz konusu yapının terör örgütü olduğuna, 15 Temmuz 2016 tarihine kadar iddia sahiplerinin kendilerinin de inanmadıkları ve iddialarını kanıtlayamadıkları anlaşılmaktadır.

Yine bu konuda yargı mensuplarının da siyasi iktidar mensupları ile aynı düşünceleri paylaştıkları ortaya çıkmıştır. Yargının tepesinde bulunan isimlerden HSYK Başkanvekili Mehmet YILMAZ 22 Eylül 2016 tarihinde Cumhuriyet Gazetesine verdiği beyanda; “Biliyorsunuz bu örgütün silahlı terör örgütü olup olmadığı konusunda tartışma vardı. Bunun kriminal hale gelmesi için silahlı terör örgütü tespitinin yapılması gerekiyordu. … O gün, darbe gecesi bu örgütün terör örgütü olduğu yönünde ayan beyan, kimsenin karşı çıkamayacağı deliller çıkınca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Türk Ceza Kanununun örgüt üyeliği suçunu düzenleyen 314. maddesi gereği soruşturma açtı.” demiştir(10). YILMAZ’ın, 12 Ekim 2016 tarihli açıklamasında ise; “Bunlar örgüt ama ne örgütü dendiğinde ‘hizmet örgütü’ deniyordu. MGK terör örgütü kapsamına alsa da Avrupa’dan da aynı sesler geliyordu, bize ‘İdari tasarrufla silahlı terör örgütü yaratamazsınız’ denildi. 15 Temmuz gecesi, bu örgütün silahlı terör örgütü olduğu konusunda kimsenin kafasında kuşku kalmadı” dediği görülmüştür(11). Bu ifadelerden açıkça anlaşıldığı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimine kadar, herkesin “Cemaat” olarak bildiği yapının terör örgütü olduğu iddiasına ilişkin herhangi bir delil elde edilemediği HSYK Başkanvekili tarafından da beyan edilmiştir.

Öte yandan, Bank Asya’nın Devletin gözetim ve denetimi altında darbe girişimi sonrası 22.07.2016 tarihine kadar faaliyetlerine devam ettiği, bunun yanı sıra 17/25 Aralık 2013’ten sonra ve 15 Temmuz darbe girişiminden önce, Devletin, çocuklarını “Cemaat” okullarına gönderen ailelere teşvik verdiği de herkesçe bilinmektedir ve bu husus 15.09.2017 tarihinde özel bir TV’de konuşan AKP milletvekili Cuma İÇTEN tarafından da ifade edilmiştir(12). Yine CHP’li milletvekili Alpay ANTMEN Ankara’da KHK ile kapatılan 33 okulun MEB teşvikinden yararlandığını açıklamıştır(13).

Bu konudaki en somut ve net bilgiler darbe iddianamelerinde yer almaktadır. Örneğin; “…bu örgütün, 15 Temmuz 2016 tarihinde ülkemiz genelinde gerçekleştirdiği eylemleri ile kanunda tanımlandığı şekilde tam bir silahlı terör örgütü olduğu”; “… örgüt 15.07.2016 tarihinde ve devam eden günlerde gerçekleştirdiği eylemler ile silahlı terör örgütü vasfını kazanmıştır.” biçimindeki darbe iddianamelerinde yer alan değerlendirmeler, “Cemaat” olarak bilinen yapının silahlı terör örgütü olduğu konusunda 15 Temmuz 2016 tarihine kadar hiçbir delil ortaya konulamadığını göstermektedir.

Mahkeme kararları da benzer içeriktedir. Çeşitli mahkeme kararlarında; “Bir terör örgütünün amaçlarına ulaşabilmek için cebir ve şiddet kullanması gerekmekte olup FETÖ’nün 15.07.2016 tarihinde yapmış olduğu ‘silahlı darbeye teşebbüs’ eylemi ile …silahlı terör örgütü vasfını kazandığı” şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.  Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin konuya ilişkin ilk kararı olan yukarıda bahsi geçen 2015/3 E. sayılı kararında Gülen Cemaati hakkındaki “silahlı terör örgütü” kabulüne dayanak yapılan olay 15 Temmuz darbe girişimi olup, kararda bu olayın anlatıldığı 07.09.2016 tarihli polis raporu delil sayılmıştır.

Buna göre, “Cemaat” olarak bilinen yapının silahlı terör örgütü olduğu iddiası ile ilgili olarak15 Temmuz 2016 tarihine kadar hiçbir delil ortaya konulamamış ve bu husus yürütmeden yargıya Devletin tüm üst kademe yöneticileri tarafından da açıkça beyan edilmiştir. Nitekim Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu Mestan Yayman/Türkiye (Opinion No. 42/2018 – 21 Ağustos 2018) kararında da bu gerçeğe işaret edilerek; “Mr. Yayman’ın bu uygulamayı (ByLock’u) kullandığı belirtilen Aralık 2014 tarihinde Gülen Hareketi bir terör örgütü olarak tanınmamıştı.” denilmiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Memorandum’unda ise (CommDH(2016)35, 7 October 2016, p. 4.); “bir Türk vatandaşı için, hayatının herhangi bir aşamasında Gülen Hareketi ile şu ya da bu şekilde iletişime geçmiş olmaması veya ilişki kurmamış olması son derece istisnai bir durumdur.” ifadelerine yer verilmiştir.

Hal böyle iken, bir kimsenin, söz konusu yapıyı herkesin “Cemaat” olarak bildiği bir ortamda, devletin gözetim ve denetimi altında bulunan ve faaliyet izni ancak 15 Temmuz’dan sonra 22.07.2016 tarihinde kaldırılan bir finans kurumuna para yatırdığından bahisle, veya yine devletin izni ile açılan ve denetim ve gözetim altında bulunan bir okulda çalıştığı, bir sendika veya derneğe üye olduğu iddiasıyla ya da 15 Temmuz’dan aylar/yıllar önce kullandığı bir program, katıldığı dini sohbetler vs. nedeniyle 15 Temmuz günü ortaya çıktığı söylenen bir örgüte üye olduğunun veya bu eylemi ile örgüte yardım suçunu işlediğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Başka bir anlatımla, 15 Temmuz’a kadar Devleti yönetenlerin ve yargı mercilerinin dahi bilmediği ve ispat edemediği bir durumu, suç isnadına muhatap olan kişinin bildiğini, yani suçun manevi unsurunun bulunduğunu kabul etmek için hiçbir şüphe oluşturmayan kesin delil olması gerekir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararında da benzer değerlendirmeler yapıldığı görülmektedir. Söz konusu kararda; “…bir suç örgütü baştan itibaren, suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. …legal zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacı gizli tutulması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan ya da yardım edenlerin, bu suçların doğrudan kast ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu hususu da gözetildiğinde, hukuki durumlarının kusurluluk ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret vardır.” denilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 16. CD’nin bu kararını onayan 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 E, 2017/370 K sayılı kararı da aynı yöndedir.

Yargıtay’ın bu kararları nazara alındığında, 15 Temmuz 2016 öncesindeki Bank Asya’ya para yatırma, söz konusu yapı ile irtibatlı bir kurumda görev yapma veya dernek/sendika üyeliği, herhangi bir iletişim programı kullanma ve benzeri (esasında bizatihi suç oluşturmayan) eylemler nedeniyle silahlı terör örgütü üyesi olmakla suçlanan şüpheli veya sanıklara atılı “terör örgütü üyeliği” suçunun manevi unsurunun bulunduğunu kabul etmek için o kimseler aleyhinde hiçbir şüphe oluşturmayan kesin delil bulunması gerektiği açıktır. Başka bir anlatımla, “Cemaat adı ile bilinen yapının terör örgütü olduğu ve 15.07.2016’da bu vasfı kazandığı” iddia edildiğine göre, suç kastının, yani “bilme” ve “isteme” unsurlarının varlığı “kesin olarak” ortaya konulmadan, 15.07.2016 öncesindeki eylemleri nedeniyle bir kişinin suçlanması mümkün değildir.

Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesi yukarıda bahsi geçen 26.10.2017 ve 09.07.2019 tarihli kararlarında “örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan” sanıklar hakkındaki;

– örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibat içinde olmak,

– çoğunluğu 2013 yılı öncesinde olmak üzere birkaç kez de bu tarihten sonra örgütün dini sohbet toplantılarına katılmak,

– örgüt tarafından çıkarılan gazetelere gerçek ismiyle abone olmak

– çocuğunu örgüte müzahir olması nedeniyle kapatılan… isimli okula göndermekten ibaret eylemlerin (14); ve yine;

– örgüte müzahir derneğe üye olmak,

– sosyal medya hesabında takip ve beğenilerde bulunmak,

– protesto gösterilerine katılmaktan (15)

ibaret eylemlerin silahlı terör örgütü üyeliğini ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.03.2015 tarih ve E. 2014/15-792, K. 2015/42 sayılı kararında da belirtildiği üzere; “Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.”

Ancak uygulamada “FETÖ/PDY üyeliği” iddiasıyla açılan davalarda bu hususlarda hiçbir araştırma yapılmadığı, suç kastına yönelik hiçbir hukuki değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Bahsi geçen eylemler 15 Temmuz 2016 öncesine aittir. Söz konusu dönemde “Cemaat” olarak bilinen yapının terör örgütü olduğuna ilişkin hiçbir mahkeme kararı veya (hukuken kabul görmemekle birlikte) herhangi bir idari/istişari kurul kararı/değerlendirmesi kesinlikle yoktur. Bu husus suç kastının belirlenmesi bakımından son derece önemlidir. Zira bilindiği üzere silahlı terör örgütü üyeliğinden söz edebilmek için, kişinin silahlı terör örgütünü ve amacını bilmesi yanında bu amaç için işlediği veya işlemeyi düşündüğü suçları da bilmesi ve bundan sonra terör örgütün yapısına dâhil olması gerekir. Eylem tarihi itibariyle “FETÖ/PDY” isminde bir terör örgütünün varlığından söz edilemediğine göre, bir kimsenin terör örgütünü ve amaçlarını bilerek “hiyerarşik yapıya” dâhil olduğu, eylemini de bu “terör örgütü” faaliyeti kapsamında gerçekleştirdiği kesin delillerle kanıtlanmadan örgüt üyeliği suçunun varlığının kabulü mümkün değildir.

Bu kanıtlanmadan, sırf “Cemaat” irtibatına ve bu çerçevede siyasi iktidarlar tarafından da desteklenen/teşvik edilen bir kısım faaliyetlere bakılarak terör örgütü üyeliği isnadı yapılamaz. Kişi söz konusu faaliyetleri hangi kasıt altında yapmıştır: “Cemaat” faaliyeti mi, yoksa o yapının terör örgütü olduğu kastıyla mı (terör örgütü olduğunu ve amaçlarını bilerek ve suç işleme iradesiyle mi)? Yukarıda belirtilen istisnai birkaç karar dışında Yargıtay ya da mahkemeler bu kastı belirlemeye yönelik hiçbir kriter gözetmemiş, herkesi aynı torbaya doldurup cezalandırmışlardır. Mahkemelerin, söz konusu eylem ve faaliyetlerin bir “Cemaat” duygu ve düşüncesi içerisinde mi gerçekleştirildiği, yoksa silahlı bir terör örgütünün faaliyetleri kapsamında mı gerçekleştirildiğine yönelik ayırım gözetmemesi, yüzbinlerce insanı bir anda terör suçlusu yapmıştır(16).

Nitekim TCK’nın mimarlarından Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ de bu sürecin doğru işletilmediğini belirterek; “Bu kadar fazla örgüt üyesi üretmenin suç siyaseti bakımından sakıncalı olduğunu düşünüyoruz. Ve bu örgüt üyesi diye ürettiğimiz insanların toplumda eğitim görmüş bir kesim olduğunu da göz ardı etmeyelim. Yüz binlerce insan örgüt üyeliğiyle ilişkilendiren bir süreç işletiyoruz. Bu doğru bir süreç değil. Hepimiz bir yanlışın içinde olabiliriz. Ama bu yanlışın üzerine bu insanları terör örgütüyle ilişkilendirerek gidemeyiz. Bunun altından bizim hukuk devleti olarak çıkma şansımız yok. Terör örgütüyle ilgili mahkûmiyet kararları verilebilir, ama bunları somut suç temelli olarak vermek lâzım gelir.” şeklindeki ifadelerle mevcut uygulamaların yanlışlığına dikkat çekmiştir(17).

Son olarak şunu belirtelim ki; Bank Asya’ya para yatıran, ByLock kullanan vs yüzbinlerce kişi hakkında 15 Temmuz 2016’ya kadar hiçbir işlem yapılmamıştır. Bu doğrudur; çünkü bu eylemler tümüyle yasaldır, suç unsuru taşımamaktadır ve kanunda suç olarak tanımlanmamıştır. Hal böyle iken bu eylemlerin 15 Temmuz sonrasında birdenbire soruşturma konusu yapılmış olması, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ve “hukuki güvenlik” gibi ilkelerin ihlali niteliğindedir. Söz konusu eylemlerin terör örgütü üyeliği suçu bakımından delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir ve ceza kovuşturmasına konu edilmesi hukuka aykırıdır. AİHM, BM İnsan Hakları Komitesi ve BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu kararları da buna işaret etmektedir.

DİPNOTLAR:

1- https://www.sozcu.com.tr/2019/gundem/cumhuriyet-gazetesi-davasinin-gerekcesi-tamamlandi-5340590/amp/?__twitter_impression=true

2- https://twitter.com/ofkursun/status/1159193915452526598?s=19

3- http://www.cumhuriyet.com.tr/m/koseyazisi/614303/HSYK_Baskanvekili__Avrupa_tercumeyi_bile_beklemedi.html

4- MGK kararlarının özet kronolojisi için bkz: Anayasa Mahkemesi’nin 04.08.2016 tarih ve 2016/6 (Değişik İşler) ve 2016/12 karar sayılı (AYM Üyeleri Alparslan ALTAN ve Erdal TERCAN’ın meslekten ihraçlarına ilişkin) kararı.

5- İzzet ÖZGENÇ; Suç Örgütleri, Seçkin Yayınevi, 10. Bası, s.113.

6- https://twitter.com/ofkursun/status/1159538064613621760?s=19

7- http://m.haber7.com/ic-politika/haber/2046581-erdogan-havalimaninda-konustu-zamanlamaya-dikkat

http://www.egehaber.com/m/gundem/cumhurbaskani-erdogan-ataturk-havalimani-nda-konusma-yapiyor-h107880.html

8- http://www.trt.net.tr/francais/turquie/2016/08/19/article-d-ibrahim-kalin-bruxelles-a-un-probleme-555000

9- http://www.diken.com.tr/bozdagdan-gulen-ovgusu-hatirlatmasina-o-zaman-teror-orgutu-ibaresi-yoktu/

10- http://www.cumhuriyet.com.tr/m/haber/turkiye/604177/HSYK__ihraclarin_neden_darbeyi_bekledigini_acikladi.html

11- http://www.cumhuriyet.com.tr/m/koseyazisi/614303/HSYK_Baskanvekili__Avrupa_tercumeyi_bile_beklemedi.html

12- http://odatv.com/17-25-araliktan-sonra-feto-okullarina-gidenlere-tesvik-verdik-1509171200.html

13- https://www.sozcu.com.tr/2019/gundem/mebin-parasi-feto-okullarina-gitmis-5272109/amp/?__twitter_impression=true

14- Burada sayılan 4 eylem Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26.10.2017 tarih ve 2017/1809 E., 2017/5155 K. sayılı kararında geçmektedir.

15- Burada sayılan 3 eylem Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 09.07.2019 tarih ve 2019/2233 E., 2019/4810 K. sayılı kararında geçmektedir.

16- https://twitter.com/ofkursun/status/1165362352176467969?s=19

17- https://www.yeniasya.com.tr/gundem/bu-yanlistan-donmeliyiz_498449

Tamamı