ByLock: Özellikle İçeriğinde Darbe Yada Anayasal Düzeni Değiştirmeye Yönelik Mesajlaşması olmayan, Mümkünse Hiç Mesajlaşması Olmayanlar

[Aklima 4.699]

Hakkında Bylock gerekçesi olan hele ki; İçeriğinde Darbe Yada Anayasal Düzeni Değiştirmeye Yönelik Mesajlaşması olmayan, Mümkünse Hiç Mesajlaşması Olmayanlar tarafından mahkemelere sunulabilecek bir dilekçe. Davası sonuçlananlar bir üst mahkemeye başvuru sırasında yada davası yargıtayda onananlar yargıtay kararının ifası için geri gönderildiği ağır ceza mahkemesine yargılanmanın yenilenmesi talebiyle yada AYM başvurusuna ek olarak kullanabilirler. Başlık durumunuza göre düzenlenmelidir. Avukatlarınızla görüşmenizi tavsiye ederim.

 

….. AĞIR CEZA MAHKEMESİNE

…BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ …. CEZA DAİRESİNE

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİNE

 

Dosya numarası        :

Sanık              :

Müdafii                      :

 

Konu              :Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yalçınkaya/Türkiye ve Çolakoğlu/Türkiye başvuruları bağlamında FETÖ/PDY davalarında savcılık ve mahkemeler tarafından temel delil olarak değerlendirilen Bylock mesajlaşma uygulamasının delil değeri ile ceza hukukuna hakim temel ilkelerin uygulanması sürecindeki kaygılarını gösteren ve hükümete cevaplandırmak üzere sorduğu soruların, tarafınızdan da değerlendirilmesine olanak sağlamak amacıyla yargılama dosyamıza sunulmasından ibarettir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yalçınkaya/Türkiye ve Çolakoğlu/Türkiye başvuruları bağlamında cevaplandırmak üzere Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine bazı sorular yöneltmiştir.

Aşağıda dilekçe ekinde söz konusu soruların çevirisine yer verilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine yöneltilen sorular incelendiğinde AİHM’in başvurular bağlamında ikna olmadığı ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine tarafından cevaplanmasını istediği hususlar şu şekildedir:

-       Bylock mesajlaşma uygulamasının delil değeri ve elde edilme biçiminin hukukiliği,

-       Adil yargılanma hakkının güvence altına alınıp alınmadığı,

-       Kanunsuz suç ve ceza olmak ilkesine uygun yargılama yapılıp yapılmadığı,

-       Özel hayatın gizliliğine saygı hakkına uyulup uyulmadığı,

AİHM tarafından formüle edilen sorular dikkatlice incelendiğinde, FETÖ/PDY olarak adlandırılan soruşturma ve yargılamalarda adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verileceği anlaşılmaktadır.

Herhangi bir manada en ufak bir zarar görmesini, zan altında kalmasını asla kabul etmeyeceğim Devletim Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine bir ihlal kararı çıkmaması adına makamınız tarafından, yargılandığım dosya bağlamında soruların gözden geçirilerek hakkımdaki iddiaların bu çerçevede değerlendirilmesinin önemli olduğunu düşünüyorum.

Önünüzde bulunan yargılama dosyam FETÖ/PDY olarak adlandırılan dava grubu içerisinde yer almaktadır. Yalçınkaya/Türkiye ve Çolakoğlu/Türkiye başvurularında dillendirilen ihlallerin tamamı benim dosyamda da söz konusudur.

Dosyamın incelenmesinde ve vereceğiniz kararda bu gelişmenin de dikkate alınmasının önemli olduğunu düşünüyorum.

Gereğini saygılarımla arz ederim.

Sanık Adı:

İmzası

 

EK-A:     Yalçınkaya/Türkiye ve Çolakoğlu/Türkiye başvurularında AİHM tarafından Türk hükümetine yöneltilen soruların çevirisi

 

EK-A

YALÇINKAYA/TÜRKİYE ve ÇOLAKOĞLU TÜRKİYE başvurularında

TARAFLARA SORULAR

Madde 6: Adil Yargılanma Hakkı

1.      Başvurucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3 maddesinin gerektirdiği şekilde kendisine yöneltilen suçlamalar hakkında adil yargılanmış mıdır? Özellikle:

a.      Bylock mesajlaşma uygulaması nedir?  ve yerel yargı otoritelerini bu uygulamanın özellikle FETÖ/PYD üyeleri tarafından kullanıldığı sonucuna götüren sebepler nelerdir?

Taraflar, FETÖ/PYD üyeliğine ilişkin yargılama bağlamında bir kişinin bu uygulamayı kullanmasının kanıt niteliğindeki değerini açıklamaya ve bu hususta Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay tarafından verilen ilgili kararlarla yanıtlarını desteklemeye davet edilmektedir.

b.      Yerel mahkemelerin başvuranın Bylock mesajlaşma uygulamasını kullandığına dair tespitinin kanıtsal dayanağı neydi?

Hükümetten, başvurucunun bu uygulama üzerinden yaptığı iletişimin içeriğini gösteren herhangi bir dijital veri ve herhangi bir belge dahil  olmak üzere, yerel mahkemelerin başvuranın Bylock kullanımının kanıtı olarak dayandığı dava dosyasındaki tüm materyallerin bir kopyasını mahkemeye sunması istenir.

c.       Ceza yargılamalarında elektronik ve dijital deliller de dahil olmak üzere, Türk hukukunda delillerin toplanması, incelenmesi ve kullanılmasını düzenleyen yasal hükümler nelerdir? Yerel makamlar, Bylock kanıtı söz konusu olduğunda bu hükümlere uymuş mudur?

d.      Başvurucunun iddiaları ışığında, (Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT)  tarafından tedarik edilme şekli de dikkate alarak, başvurucunun uygulamayı kullanmasına ilişkin deliller hukuka uygun olarak elde edilmiş midir?

e.       Başvurucunun Bylock kullandığına ilişkin delil yeterince güvenilir midir?  Özellikle;

i.      Başvuranla ilgili elde edilen dijital kanıt, teknik açıdan başvurucunun ByLock kullanımının ne ölçüde güvenilir bir göstergesiydi? Yerel mahkemeler savcılık tarafından sunulan dijital kanıtların güvenilirliğini yeterince değerlendirdiler mi ve başvurucunun bu verilerin güvenilirliği hakkındaki endişelerini karşıladılar mı?

ii.    Yerel mevzuatta MİT tarafından elde edilmiş olan ByLock verilerinin savcılık makamına sunulmadan önceki süreçte doğruluğunu ve bütünlüğünü koruyan ne tür güvenceler vardı, Özellikle de sürecin başlarında yerel mahkemeler tarafından Ceza muhakemesi kanununda öngörülen ilgili usul güvencelerin herhangi bir uygulama alanı olduğuna ilişin bir karar verilmediği de göz önüne alındığında?

Hükümetin, MİT tarafından ne tür ham veriler elde edildiği, MİT’in ilgili verileri soruşturma makamlarına sunmadan önce başvurucu da dahil olmak üzere her bir ByLock kullanıcısını tespit etmek için bu verileri nasıl işlediği, hususlarını açıklaması talep olunur.

f.       Başvurucunun ByLock verilerinin bir kopyasını alamadığı iddiası bağlamında; Başvurucuya aşağıdaki hususlarda gerçek ve etkili fırsatlar sunulmuş mudur?

(i) savcılık tarafından yerel mahkemelere sunulan tüm dijital kanıtlar veya bu konuda savcılık tarafından değerlendirmeler hakkında bilgi sahibi olmak ve bu değerlendirmelere ilişkin yorum yapmak (ii) savcılığın elinde bulunan lehine ve aleyhine tüm delilleri incelemek ve (iii) silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesinin bir gereği olarak ( bkz. Örneğin. Rook/Almanya no: 1586/15 p. 56-59 Temmuz 2019) kendisine karşı kullanılan dijital delillerin gerçekliği ve güvenilirliğine, yargılamada bu delillere dayanılmasına itiraz etmek.

i.        Başvurucunun ByLock kullandığının delili olarak yargılama dosyasında başvurucuya da açık ne tür bilgi ve belgeler vardı? Bu bilgiler başvurucunun ilk derece mahkemesi tarafından mahkum edilmesinden önce mevcut muydu, yoksa başvurucunun ByLock kullanıcı olduğuna ilişkin delillerin bir kısmı İstinaf aşamasında mı dosyaya eklendi?

ii.      Yerel mevzuat ve uygulama iddia makamının elinde olan herhangi bir dijital verinin bir kopyasını alma imkanı sağladı mı? Sağladı ise bu eldeki davanın olayları ile örtüşmekte miydi? Dahası, Türk hukukunda, bir delil başvurucunun davası dışında bir ceza davasına ilişkin ise bu delili inceleme ve bir kopyasını alma hakkı tanınmakta mıdır?

iii.    Bu kapsamda başvurucunun iddia ettiği, MİT tarafından iddia makamına sunulan delillere ulaşma imkanının olmaması onu iddia makamı karşısında dezavantajlı bir duruma düşürdü mü? Eğer düşürdü ise bu durum Yargı otoriteleri tarafından takip edilen usullerle yeterince dengelendi mi?

Hükümetin, Savunmanın talebi üzerine verinin orijinalinin başvurucunun tarafı olmadığı başka bir yargılamanın parçası olan ilgili ByLock verisinin kopyasının verildiğini ve böyle bir talebin reddedildiğini gösteren yerel mahkeme karar örneklerini sunması istenmektedir.

iv.    MİT ve BTK tarafından sağlananlar da dahil olmak üzere Başvurucunun ByLock kullandığına ilişkin veriler, elde edilen bu verilerin bütünlüğü, gerçekliği ve tutarlılığının belirlenmesi için başvurucunun talep şekilde bağımsız bir uzman incelemesine sunuldu mu?

v.      Başvurucunun evinde elde edilen, başvurucunun cep telefonu dahil, dijital materyaller, ByLock uygulamasının bu telefonda kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi için teknik incelemeye tabii tutuldu mu?

vi.    Teknik açıdan bakıldığında, Başvurucunun sadece erişimine izin verilen bilgi ve belgeler ile kendisi hakkındaki iddialardan aklanması veya cezasından indirim yapılması mümkün olur muydu?

Hükümetin “Mor Beyin” olayı dışında ByLock kullanımını gösteren teknik delillerin sanık tarafından sadece dosya kapsamındaki bilgilerle başarılı bir şekilde çürütüldüğü dava örneklerini sunması istenmektedir.

g.      İlk derece İstinaf, temyiz ve Anayasa Mahkemesi dahil yerel Mahkemeler, kararlarında yeterli gerekçe sundular mı ve sanık tarafından öne sürülen savunmaları yeterince cevaplandırdılar mı?

Tarafların başvurucu tarafından ceza yargılaması sırasında yerel mahkemelere sunulan tüm dilekçelerin ve yerel mahkemelerce verilen tüm ara kararların bir kopyasını sunması istenmektedir.

2.      Başvurucunun AİHS 6/3 maddesinde düzenlenen avukatı ile özel görüşme yapma hakkı 667 sayılı KHK’nın 6. Maddesi gereğince sınırlandırıldı mı? Sınırlandırıldı ise bu sınırlandırmanın ikna edici gerekçeleri neydi? Bu sınırlandırma başvurucuyu adil yargılanma hakkından mahrum etti mi?

Madde 7: Kanunsuz Suç ve Ceza

1.    Başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkum edilmesi Sözleşmenin 7. Maddesinin gereklerine uygun muydu? Özellikle;

a.       Başvurucunun mahkumiyetinde temel alınan yerel yasal düzenlemeler öngörülebilir düzenlemeler miydi? Bu bağlamda, yerel mahkemelerin FETO/PDY’yi bir terör örgütü olarak nitelendirmeleri başvurucunun mahkumiyetinin dayandırıldığı fiillerin işlendiği sırada öngörülebilir miydi?

b.      Ceza Kanunu 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvurucunun dosyasında mevcut muydu?  Özellikle; Yerel mahkemeler, söz konusu suçun manevi unsurunun başvurucunun dosyasında, Yargıtayın yerleşik içtihadında belirtildiği ve sözleşmenin 7. Maddesinin gerektirdiği şekilde gerçekleştiğini açıkça ortaya koydular mı?

Taraflardan Yargıtayın  ceza kanunun 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsurlarını saydığı yerleşik içtihatlarını sunmaları istenmektedir.

c.       Söz konusu mahkumiyet başvurucunun iddia ettiği şekilde, başvurunun ceza kanunu anlamında suç teşkil eden bir fiili olmaksızın mı verilmiştir?

d.      Başvurucu, suç tarihinde kendisine isnad edilen fiillerin (ByLock kullanma, daha sonra FETÖ/PDY’ye bağlı olduğuna karar verilen bir özel okulda çalışma) Ceza Kanunu 314/2 maddesine göre silahlı örgüt üyeliği suçunun delilleri olarak değerlendirileceğini makul bir şekilde öngörebilir miydi? Bu kanun maddesinin başvurucunun davasının şartlarına uygulanması, söz konusu suça ilişkin ceza sorumluluğunun kapsamını yasallık ilkesini ihlal edecek ölçüde aşmış mıdır? Her halukarda, ulusal mahkemelerin ceza kanunu 314/2 maddeyi başvurucunun dosyasındaki olaylarda yorumlama şekilleri temelde bu suç ile uyumlu ve öngörülebilir miydi?

Hükümetin, Yargıtayın  ceza kanunun 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsurlarını, bu davada başvurucunun iddia ettiği şekilde suç teşkil etmeyen yasal filleri de içerek şekilde uyguladığı içtihatlarını sunması istenmektedir.

Madde 8: Özel Hayatın Gizliliği

Başvurucunun ByLock kullandığını ispat için kullanılan bilgiler Sözleşmenin 8. Maddesinde korunan “özel hayat” veya “haberleşme” özgürlüğü kapsamında kalan bilgiler miydi? Öyle ise bu bilgilerin çeşitli ulusal kurumlar tarafından toplanması, Bu maddenin ilk paragrafında düzenlenen hakka bir müdahale midir?

Bu bir müdahale ise, 8. Maddenin 2 paragrafı gereğince haklı bir müdahale midir? Özellikle; başvurucunun söz konusu verilerin Ceza Muhakemesi Kanunu 134 ile 135. Maddelerine ve Devlet İstihbarat Servisleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı yasasının ilgili maddelerine aykırı olarak toplandığı iddiası göz önünde bulundurulduğunda, MİT söz konusu verileri hangi yasal temelde elde etmiş ve işlemiştir? Söz konusu yasa sözleşmenin 8/2. Paragrafında düzenlenen “yasallık” ilkesinin gereklerini özellikle erişilebilirlik, öngörülebilirlik ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygunluk kriterlerini karşılamakta mıdır?  Söz konusu yasa ve uygulamada keyfi müdahale ve kötüye kullanmaya karşı öngörülen önlemler nelerdir?

Hükümetin, başvurucunun telefon ve internet trafiği kayıtlarının elde ediliş sürecine ilişkin tüm ilgili bilgileri, bu bilgileri ilgili hizmet sağlayıcılardan elde etmeye ilişkin mahkeme kararlarını da içerecek şekilde sunması istenmektedir.