emsal karar Danıştay 12. Daire E : 2015/3186 K: 2015/5513, Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması

[Aklima 4.699]

HAGB alan bir zabıt katibi hakkında yapılan arşiv araştırması nedeniyle hakkında verilen hükmün kaldırılması.

 

https://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/20_05_2019_042238.pdf sayfa 296

T.C.

D A N I Ş T A Y

Onikinci Daire Esas No : 2015/3186 Karar No : 2015/5513

Anahtar Kelimeler : Sözleşmeli Zabıt Katipliği, Arşiv Araştırması, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

Özeti : 2802 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur, Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği hükümleri uyarınca zabıt katipleri hakkında sadece arşiv araştırması yapılacağı, arşiv araştırmasının kapsamının ise anılan Yönetmelikte tanımlandığı, bu doğrultuda hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması karşısında, sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının arşiv araştırmasının başarısız olduğundan söz edilemeyeceği hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …

Vekili : Av. …

Karşı Taraf (Davalı) : Adalet Bakanlığı

İstemin Özeti : Ankara 13. İdare Mahkemesince verilen 20/01/2015 tarihli ve E:2014/719; K:2015/85 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi : …

Düşüncesi : Davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması karşısında, sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının 2802 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 6/19. maddesi uyarınca davalı idarece yapılan arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahsedilemeyeceğinden, dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmamakta olup, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. 

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava; Ordu Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığınca 30.03.2013-06.04.2013 tarihleri arasında gerçekleştirilen sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacı tarafından, arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle atamasının onaylanmamasına ilişkin 20.05.2013 tarihli ve 20705 sayılı işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin 22.07.2013 tarihli ve 29862 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, Bafra Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28.04.2006 tarihli ve E:2005/141, K:2006/94 sayılı kararı ve 16.04.2013 tarihli Ek Kararı ile, sahtecilik suçundan dolayı hakkında verilen 2 ay 15 gün hapis cezası hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davacının, gerek işlediği suçun niteliğinin 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinde öngörülen suçlardan olması, gerekse, anılan Yönetmelik'te öngörülen arşiv araştırmasının olumlu sonuçlanması koşulunu taşımaması hususları göz önüne alındığında, davacı hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Anayasa'nın 128. maddesinde; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmü yer almış, 70. maddesinin 2.fıkrasında da; "Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilmez." kuralına yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde; Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlar sayılmış, özel şartların düzenlendiği (B) bölümünün 2. bendinde; Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartların taşınması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun Ek 1. maddesinde; “Hâkim ve savcı adaylığına atanacaklar ile hâkimlik ve savcılık mesleğine kabul edilecekler ve hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan adlî ve idarî yargıda çalıştırılacak tüm personel hakkında 26.10.1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre arşiv araştırması yapılır.” hükmü yer almaktadır.

4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği`nin 6. maddesinde; atama için aranacak genel şartların yanında, atama yapılacak kadroların niteliğine göre aşağıdaki şartlar aranır hükmüne yer verildikten sonra maddenin 19. bendinde; "Adlî ve idarî yargıda görev yapmak üzere atanacak tüm personel hakkında yapılacak arşiv araştırması olumlu olmak" şartının gerektiği hükme bağlanmıştır.

Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 1. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir. ”hükmüne, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,”, “g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki  durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” tanımlarına yer verilmiş, “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar” başlıklı 11. maddesinde de; ”Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı. d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır.” kuralı yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının, Ordu Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığınca 30.03.2013-06.04.2013 tarihleri arasında gerçekleştirilen sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olduğu, Adalet Komisyonu Başkanlığı'nın 22.04.2013 tarihli ve 93 sayılı kararı ile sözleşmeli zabıt katibi olarak istihdam edilmesine karar verildiği, bu kararın onaylanmak için gönderildiği Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nün 20.05.2013 tarihli ve 20705 sayılı işlemiyle, davacının Bafra Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28.04.2006 tarihli ve E:2005/141 K: 2006/94 sayılı kararı ile "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan dolayı hüküm giydiğinden ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle anılan kararın uygun görülmeyerek iade edildiği, davacı tarafından 22.05.2013 tarihli dilekçeyle, hakkında Bafra Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.04.2013 tarihli ek kararı ile işlemiş olduğu eylemden dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinden bahisle söz konusu işleme itiraz edildiği, 22.07.2013 tarihli ve 29862 sayılı Adalet Bakanlığı işlemiyle davacının itirazının reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; zabıt katiplerinin, 2802 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 6/19. maddesi hükümlerine tabi oldukları ve anılan mevzuat uyarınca haklarında sadece "arşiv araştırması" yapılması gerektiği, arşiv araştırmasının da; Güvenlik  Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nde tanımlandığı şekliyle; “Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanması” ile sınırlı olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bakılan olayda; davacının Bafra Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28.04.2006 tarihli ve E:2005/141 K: 2006/94 sayılı kararı ile sahtecilik suçundan 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı, hakkında verilen hapis cezasının 647 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerine göre para cezasına çevrilerek ertelendiği, Mahkemenin 16.04.2013 tarihli ek kararıyla davacı hakkında verilen kararın para cezasına çevirme ve ertelemeye ilişkin hükmünün kaldırılarak, 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenlemeleri içeren 231. maddesinde de sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın nitelik ve süresine göre belirlenen hallerde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği hükme bağlanmış, maddenin devamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için gerekli şartlar belirlenmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade ettiği Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde açıkça belirtilmiş olup, buna göre sanığın suçluluğu sabit olmakla birlikte Kanunda öngörülen denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranılması ve öngörülen diğer koşulların varlığı halinde suç hiç işlenmemiş gibi kabul edileceği açıktır.

Öte yandan, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 6. maddesinin 1. beninde; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme, hâkim, askerî hâkim, Cumhuriyet Başsavcılığı veya askerî savcılık tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedileceği hükme bağlanmıştır.

Bu durumda; hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı karşısında, sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının, 2802 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 6/19. maddesi uyarınca davalı idarece yapılan arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahsedilemeyeceğinden, dava konusu arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle atamasının onaylanmamasına ilişkin işlem ile bu işleme  yaptığı itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 22/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olduğundan, bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından davacının temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerekeceği görüşüyle, kararın bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.